在个例中实现正义

阿玛蒂亚·森在他的书中举了个例子。有一把笛子，三个小孩都想要。甲会吹笛子，觉得应该物尽其用，笛子归他。乙说他家境贫寒，自小就想要一个笛子做玩具，他说笛子应该归他。丙说这个笛子是我自己做的，你们不能坐享其成，应该归我。

关于笛子的分法，比较重要的是应该采取这样一种模式：你是法官，你要作出决定，把笛子给三个中的某一个。你必须清晰地说：我认为，要把笛子给谁，之所以这样认为，是因为什么原因。不仅要从正面来回答，还要对另外两个观点进行评判。评判的过程中要客观表述你的意见，而不是攻击别人。在表述的过程中，要特别注意一个问题，这是一种学术交流，观点的交锋不能影响你们之间的私人关系。西方人争辩之后，个人的关系不会有任何影响。中国人觉得观点不同，心里就记恨上了。

把这个问题展开，从不同角度去探讨，从理论的角度、现实的角度，也不仅仅就问题来回答问题，而要能够把它进一步地分析、深化。由某一个权威机构来决定给谁，这就把一个问题引导到另外一个地方去。这说明我们潜意识里认为有一个机构来进行这种分配。但可以换一个角度：我们不需要这样一个机构，只需由自己来作选择，也就无需政府和国家。但是我们摆脱不了这样的思维。我们把这个问题跟中国的实践结合起来，这是一个很好的事情。但是，理论就是理论，不一定非要与实践相联系。你可能在理论上提出一种观点，一二十年内都没有人突破。把理论和现实联系起来进行研究，不叫作理论研究，而叫作政策研究。

研究一个概念，不要考虑它有没有用。如果你的视角盯着某个具体问题，对现实问题的研究假设不能做一个普遍性的抽象化研究，这个研究就没有任何意义。十年过去，你的观点就过时了，就好像是蜉蝣的一生，非常短暂。我们在法学领域里没有提出一个概念能够被全世界所接受，就是因为太过于关注对现实问题的解决。我们的现实是过渡期的现实，受各种条件的限制，很多问题是假问题，不是真问题。但是无论如何，把今天对正义的讨论和当下结合起来，是非常必要的。因为我们的社会正处在一个非常不公平的状态下。

上述的例子我们提到了三种可能性，有些人纯粹是从个人的感觉考虑问题，不管你有多高深的理论，就作为一个普通的个人，我觉得这个笛子就应该分配给做笛子的人。因为他做了，他就应该得到报酬，这是天经地义的事情。至于这个笛子到底应该归谁所有，这就是正义史上的难题，很难说得清哪一种观点对，给谁是最合适的。给第一个人实现了最大程度的满足，物尽其用。这就是功利主义的正义观。从功利主义正义观出发，这个笛子就应该给可以演奏的人。你给了第二个人或第三个人，笛子都发挥不了作用。假设笛子有思考能力的话，把笛子换成可以思考的人，又将如何？不给第一个人的理由又是什么呢？

给第二个人的理由显然要弱一些。第二个人家里贫穷，有个愿望要笛子做玩具。你给了他，满足了他个人的要求，但实际上得到的效益远不如给第一个人。第一个人会吹笛子，给我们带来很大的愉悦，也许音乐的作用可以产生出其他一些效果来。从经济正义的角度来看，财富应该公平地分配，平等地享受。每个人只要作为一个人，就享有这些待遇。一个人可以很富，但另一个人如果穷得叮当响，这显然是不公平的。这样的情况在丛林社会、原始社会中，是可能存在的，那时人还没有发展到文明的程度。随着文明的发展，我们不能看自己的同类处在这样的境地。财富的积累不是因为你个人有这样的能耐。也许，你的财富的积累就是建立在别人的财富牺牲之上的。在这点上，每个人都应该得到属于自己的那一部分。穷人家的小孩想要玩笛子，所以我们就给他。在这个角度上，每个人都应该得到一样的对待。经济绝对平均的立场是可以成立的，但是不足以反驳功利主义的观点。

将笛子给第三个人，支持的人非常多。这是人类关于平等自由，关于正义最自然的秉性的支持。我没学过洛克、诺齐克关于财产的概念。我没有这样的概念，但我觉得我付出了劳动，就必须要享受自己的成果。种瓜得瓜，种豆得豆。你努力了，就应该得到结果。更何况现在有非常发达的权利理论。根据自由主义者的观点，其实还不是自由主义者，自由主义者会稍有犹豫，不会非常坚决地把笛子给第三个人，他们会考虑。有比自由主义更为激进的绝对自由主义者。这些人，以诺齐克为代表。他可能觉得，我不管你内心的道德标准、公正观点如何，我只承认产权的平等性。我努力，我工作了，就有权利占有。而把我付出劳动的这些财物给了别人，这本身就是一种不义。这就归结为两大思想流派的交锋：绝对的权利观和功利主义的效率观之间的矛盾。

这个思考的焦点主要在于自然正义和社会正义之间的区别。事实上这种区别可能是没有任何训练的原始观念，和经过训练内心已经有了关于正义的认识，但是你的认识和社会上大部分人的认识是有矛盾的。因为一个社会不管是专制的社会还是民主的社会，在特定情况下都有占主导地位的正义观和法治观。我们现在提到的花钱买平安，提供法律服务，这些措施里面都有相应的正义观在支撑。即所有社会成员的健康安全就是最大的正义，需要保证每一个人健康安全，社会稳定、正义就实现了。这观点和有些人心里的自然正义、分配正义是相矛盾的，也牵扯到个人和社会、个人和集体的矛盾。

最后你会发现，要把笛子给谁，确实需要一些外在条件的约定。给第二个人的可能性是比较小的，比如作决定的人——法官，是个心地善良的人，如果自己也家境贫穷，他可能会倾向于给第二个人。在中国的语境下，在集体主义的具体语境下，很可能第一个人得到笛子。即便是在美国，法官的结论也会不一样。如果请波斯纳来作决定，那毫无疑问，他会把笛子给第一个人。我们要是请自然法学派的代表人物菲尼斯作决定，考虑到他的研究兴趣和天主教背景，他有可能把笛子给第二个人。如果再换一个德沃金，毫无疑问他会把笛子给第三个人，因为他的主张就是个人权利在任何情况下都是王牌，个人权利优先。这是一个不同选择的问题，也是一个永久的难题。这个难题就是谁来决定；要考虑到权威是怎样的。权威是正义的另一个问题。

权威就牵扯到正义的问题，什么样的权威来作决定？由个人的自由裁量权，还是由既定好的普遍规则，与道德有关，与法律有关。正义的实现，要依赖于法治，要解决最终的权威的问题。世界上的任何事情本来不复杂，相对简单，但是因为人们要做研究，总是要找出一些借口来支配别人、欺负别人、统治别人，许多事情变得复杂。很多问题我们只需要良知就可以处理。普通法就是普通人的法律，按照一般人的想法去考虑。

侵权法上有个关于严格侵权责任的例子。有一位老师上课举例：某位科学家在他的土地上做实验，不是因为他本人的过错，实验中的化学物质传到邻近的土地上，把别人土地上的牲畜杀死了。这个科学家应不应该为这件事负责？一个学生回答说，这个科学家一定要负责，他举了一个以前的案例，与此类似。因此，他用这个案例证明自己的推断是对的。这是英美普通法教材通用的说法。另一个学生就说我没看过这个案例，但我知道在哪里有这样的规则。规则不允许科学家这样做，他要对此负责任。这就是所谓根据规则推理。第三个学生，上课在做白日梦，没好好听课，后来他就请老师复述一下，老师就给他复述了，他说那是毫无疑问的，科学家一定要负责。他既没有案例，也没有规则，而是根据常理来推断。这说明不需要什么理论、案例和规则，凭借普通的常识和良知就可以得出结论。普通法就是普通人的法律，按照一般人的想法和一般人的判断就可以得出结论。

阿玛蒂亚·森出生在印度，早年研究数学，后来又专攻经济学，提出了关于福利经济学的研究范式、观点等，获得了诺贝尔经济学奖，是个很聪明的人，先后在哈佛、牛津、剑桥任教。他是罗尔斯的同事。最近几年他一直从事一般政治哲学的研究。所以他很有可能会成为一个非常出色的哲学家，这是不容小觑的。我们经常听说所谓的大家，比如德沃金，其实他是很单薄的，只有自由主义理论，是刺猬型的。不过，哈贝马斯可以说是最后一代百科全书式的作家，但他也没有能达到霍布斯、洛克、马克思等人那样的思想高度。

罗尔斯在20世纪70年代出版《正义论》。这本书在西方的政治哲学史上是一个里程碑。他是一个非常严谨的学者，在书中提出了一系列新的见解，对传统正义理论做了反思，重新解读了康德、洛克以来的社会契约论的正义观。罗尔斯的兴起就是在功利主义正义观大行其道的时候。功利主义就是要利益最大化，最大的问题就是道德问题。按照功利主义的观点，一个人落水了，另一个人可能不会去救他。救人本身就是不划算的。我们有年轻大学生为救一个老人而献出生命的感人故事，在功利主义者看来是不合理的。

罗尔斯那时提出了正义观，之后统治了西方学界40年之久。笔者在哈佛读书的时候，参加过一次他的讲座并在小文《走进讲座》[1]中写到过哈佛讲座的盛况。德沃金到哈佛来演讲，自由主义的思想家诺齐克也去了，由罗尔斯介绍他的老朋友德沃金。罗尔斯是一个很谨慎的人，介绍德沃金的时候还专门写了个讲稿照着念。罗尔斯写的文章得到了很多人的支持，《正义论》是对他的思想的基本阐述。简单地说，罗尔斯提出了关于正义的两条原则：作为公平的正义和一个所谓的差异原则。

罗尔斯的理论是从既存的现成的制度来提出批判，提出了很多自己的看法。提出了无知之幕，假设在无知之幕的影子之下，不知道个人的情况如何，进入了何种关系，进入了分配的领域，原初的状态等。这些是他的主要概念，最终导致我们需要一个合理、理想的分配方式和制度。建立这样的制度和分配方式之后，问题就解决了。罗尔斯的文字还算好懂，《正义论》也成为近代西方研究正义理论的高峰。罗尔斯的观点提出后，很多人批评他，认为他个人主义的观点太过于强势了。在他的观点之下，很可能最后个人得益，但社会、集体、公众会受到损害。而且他的好多说法都站不住脚，比如原初状态、无知之幕，这个怎么可能呢？我们不属于他这个传统里的学者，我们是不接受的。我连《圣经》中上帝是怎样产生的都不相信，我又怎么会相信他的无知之幕呢？我们从假设出发，才会产生一步步的推断。

阿玛蒂亚·森的书中很多例子都来自于印度。他主要提出了一个观点，对罗尔斯正义论进行全面批判，包括原初状态、无知之幕，乃至对整个康德、洛克社会契约论的正义观进行批判。批判的主要内容，就是康德、洛克、卢梭、罗尔斯在内所追求的被阿玛蒂亚·森称为“超越的正义观”。他们追求具有非常大普遍性的正义观，这个模式同时又是非常抽象的，也是比较理想的、完美的设计。在阿玛蒂亚·森看来，这种理想的状态是不存在的，是不可能追求到的。因为社会条件、文化、个人的基本情况、人的能力等因素，决定了不可能有适应各个国家、各个地区的普遍的标准。

相反，也许从具体的不义的案子入手，从具体文化状态中存在的关于正义的需要入手去研究，找出解决的方法，具体对待，可能更现实一些。这个想法是具有历史意义的想法。我们中国的情况，如果用罗尔斯的观点来执行我们的公正、正义的这样一套制度，是为之过早，还需要很长的时间。因为我们的学界是非常原始的状态，有很多不义在里面，不可能用非常精细、完美的模式来套入。

中国的事情，是任何理想模式都无法解释的。这种情况下启发我们思考找出属于自己的办法来解决。这种思维方式很重要，这样的变化也可以推而广之，那就是关于法治的概念。我们用了亚里士多德、富勒、哈耶克及拉兹这些人关于法治的理想模式来衡量我们的法治状况。显然，到现在为止是没有成功的。那是因为它们属于抽象的、超越的、完美的理想模式。像富勒说的八项原则，是理想的法治状态。在这种情况下中国的法治更应该考虑具体的更切实的，现实中解决问题纠纷的方法等，将其上升到法治的高度，那可能更适合我们的国情。

阿玛蒂亚·森在《正义的理念》一书中谈到了很多问题。前文举的三个小孩与笛子的例子，会成为一个经典。它给人提供一个新的视角，人们对正义会重新认识，书中还提到其他一些重要的理论。阿玛蒂亚·森提到资源平等这样的概念，还提到一个他一直以来着力提倡的观点，这个观点已经被联合国开发署所接纳。这就是关于人的发展的权利观。他认为仅提倡人权是不够的，还应该提倡培养人的能力，包括就业、写作、工作等各方面的能力。我们应该着力支持、培养这种能力。联合国开发署接纳了他的这个建议，专门成立了一个这样的组织，专门做人的能力培养的工程。联合国UNDP里就有这样的项目。

笔者对这样的观点持批判态度，开发人的能力是应该提倡的，但不能只讲主体权利，强调人的主体能力，还要考虑到开发这种制度所带来的后果很难控制。一个非常能干，但是心地龌龊肮脏的人，相对一个技术技能并不强但心地善良的人而言，人们更可能会选用后者。一个人心地越坏，越聪明，给人带来的危害越大。如果一个人仅仅是个坏人，这个坏不是单纯的好坏，而是说属于对社会充满仇恨，没有特殊的技能，那对社会构成的危险是很小的。

[1]於兴中：《法理学检读》，海洋出版社2010年版，第209—214页。