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普遍正义的优先实现

时间:2022-05-20 百科知识 版权反馈
【摘要】:第二节 普遍正义的优先实现一、法律连续性与普遍正义从理论上讲,普遍正义优先的法律思维,暗合于哈特在第四章起始提及的“法律的连续性”。遵循普遍正义的法律思维,寻求法律用语“显而易见”的惯常含义,必然需要将文义解释作为首要考虑的方法。接下来,需要考察把文义解释列为第一顺位与普遍正义优先的法律思维之间的关系。

第二节 普遍正义的优先实现

一、法律连续性与普遍正义

从理论上讲,普遍正义优先的法律思维,暗合于哈特在第四章起始提及的“法律的连续性”。同等情况同等对待,从本质上喻示着对于连续性的法律权威的服从,而不仅仅是简单地服从以威胁为后盾的命令或指令。这里,哈特假设了一个绝对君主统治下的简单国家,这个国家经历了一次又一次的造反与镇压后,国君一世取得了该社会中绝大多数臣民的普遍服从,哪怕臣民们对这样做的正确性没有任何想法,可是该社会就是这样形成了某种统一性,即所有的成员服从国君一世。很显然,这里的臣民们是通过服从君主的命令或指令而习惯性地服从国君一世,不过如果国君一世死去,其继任者不能继续取得臣民们的习惯性服从。因为从理论上,习惯性服从的概念不能解释每逢一个立法者继承另一个立法者时,所能观察到的那种连续性。换句话说,习惯性服从的关系只是限于每个臣民与君主之间的关系。于是,法律便成为必需品,它为继任者的继位赋予了合法性,并为继承前任的立法权提供了依据。

可见,法律比它的制定者和习惯于服从的那些人具有更长时间的持续生命力,这就好比前文提到的哈特所举的1735年的英国《巫术法》例子,它历经数百年后,在1944年所发生的一起案件中,仍然被作为了起诉的依据。所以,同等情况同等对待的法律连续性之所以可能,不是强制命令或指令使然,也不是习惯性的服从使然,而是人们在不断实践的经验中寻找到了正当性的表达,它能让人们认为接受这种普遍正义是理所当然的,于是将之通过立法上升为具有持久效力的法律,以保证这种普遍正义的连续实现。其实,哈特在第四章“主权者学说”中提及为后面推出承认规则作出铺垫的接受规则,目的正是在于让人们相信法律是作为理所当然的存在。这样,通过恪守法律而实现同等情况同等对待就具有了正当性,除非存在极为特殊的理由。

那么,普遍正义优先的法律思维究竟如何实现呢?从方法上讲,法律上的正义一般是通过演绎推理实现的。假设演绎推理的过程严格遵循逻辑,那么法律产生普遍约束力的关键,就在于法律本身的一致性。换言之,法律的制定本身,是对于强制命令或指令的恣意妄为及不良后果加以审慎反思的结果,它的目的就是为确认权利义务和进行谴责活动设定相应的理性规则。简单地说,法律上的正义实现,只要依赖于根据这种本身含有正义元素的法律规则所提供的具体含义,以及严格运用演绎性的证明方式就能加以实现。

然而,问题在于,作为演绎前提的法律规则的含义,并非如此简单就能确定。现实情况是,人们往往需要超越直观的理性规则所能给予指导的范围加以考量,有时甚至会让问题变得十分复杂。于是,法律思维要求对于法律规则的援引恪守这样一条基本原则:通常情况下应当坚持法律规则“显而易见”的惯常含义。比如,根据日常语言文字的含义来确定法律规则的含义;把握法律专业术语的特定含义;根据语境确定字面的含义;根据个别事项与一般性用语的连用,确定包括在同一种类中的所有词语;以同一类别中法律另有提及者作为基准,等等。可以说,一般情况下恪守法律规则“显而易见”的惯常含义,乃是保证法律本身的一致性的基础,也是实现普遍正义要求同样情况同样对待的前设条件。下面将从成文法和判例法两条路径深入分述之。

二、成文法:普遍正义的实现

从成文法角度来看,遵循普遍正义优先的思维,人们不会也不应当依照那种并不是“显而易见”的惯常含义来适用法律,而是应当顺理成章地尽可能保证同样情况同样对待,除非提出了极为充分的理由。可是,沿着成文法解释的进路,应当如何践行这一普遍正义优先的法律思维呢?归纳起来,主要包括以下方法:

(1)应将法律的文义解释列为第一顺位。根据哈特的理解,人们之所以信赖法律,乃是人们认为它是经过一个有权使规则生效的立法程序产生的,并且那些参与这一程序的人享有该职权。成文法的法律规则必然承载着立法者的目的,因此,那些被表述为法律规则的文字,应当对人们的思维产生直接影响。设想如果没有基本的法律字面文义的约束,有关法治的命题甚至都难以成立。所以,法律的文义解释便成为必要。

遵循普遍正义的法律思维,寻求法律用语“显而易见”的惯常含义,必然需要将文义解释作为首要考虑的方法。文义解释,简单地说,就是按照法律的常义解释。与其这里称它为文义解释,倒不如称之为直译,它是把法律文本的意义转由解释者加以重述。文义解释所想达到的目标,是对于法律的坚决服从,而不是法律上的创造。通常而言,除非有排除文义解释的充分理由,否则,文义解释应当始终处于第一顺位,即只要法律措词的语义清晰明白,且这种语义不会产生荒谬结果,就没有理由被拒绝应用。

当然,文义解释除了最为简单的字面解释外,实际上还包括其他很多种类。比如:体系解释,是指将被解释的法律条文置于整个法律体系中,联系此法条与其他法条的相互关系解释法律;合宪性解释,即引用宪法的相关规定判定特定解释的合理性;扩张解释,即当法律规范的文义失之于狭窄,不足以表示立法真意时,扩张法律条文的文义,以求正确阐释法律意义内容,就像法律上的“杀人”不一定仅指“积极作为”,夺取他人生命,而且还可扩大到包括“消极不作为”,侵害他人生命,比如,母亲消极不喂乳,致婴儿死亡,也构成杀人;限缩解释,亦即当法律规范的文义失之过于宽泛,不足以表示立法真意时,就把法律条文的文义变窄,以求正确阐释法律意义的内容,比如,任何人犯罪在法律适用上一律平等,这里的“任何人”应当限缩,它不包括无行为能力人和相对行为能力人。

接下来,需要考察把文义解释列为第一顺位与普遍正义优先的法律思维之间的关系。主张把文义解释列为第一顺位,就是强调法律用语的逻辑绝对性,就是从内心坚信法律用语代表的正义绝对性。据此,即使对于可能略有争论的成文法用语加以解释,也仍然应当坚持法律用语的确定性。

不过,有些学者认为,逻辑是由天生不确定的用语组成的。美国大法官特雷勒就曾引用过这个令人难以置信又强词夺理的谬论,提出用语实际上都没有清晰明白的含义。因此,即使书面合同是一份表面无歧义、完整、唯一和完全不可分割的合同,法院也必须要考虑“外在”的语辞以帮助解释。他认为,用语没有绝对和不变的指示物,那种对于用语确定性的信任,只是“对词语的内在潜能和内在含义的原始信仰残余而已”。[2]然而,必须认识到,坚守这一结论必将陷入普遍正义的劫难。为了免受劫难,我们可以证明逻辑是不可或缺的,可是却无法回避其结论,就是用于构成逻辑表述的用语也并非相对而应是明确的。否则,逻辑、论述、推理和获得真理都是不可能的,成文法律将会因为不确定性而变得毫无意义。相应地,作为普遍正义优先法律思维的同样情形同样对待,也就会成为一句空话。因此,如果期待成文法解释得出可以理喻的结论,确保普遍正义的法律思维成为可能,就必须把握法律用语如何在逻辑上是绝对而不是相对的。换句话说,必须深刻理解法律用语如何雕刻现实,考察用语的性质,并理解它是如何与所说明的事物建立关联的。

从性质上讲,首先考虑文义解释,就是强调法律的用语在绝大多数场合应是基本与真理同在的共识结果。正是这一共识,使得交流变得简洁,也使得法律呈现出一定程度的清晰。反过来,法治反对随意解释,其实就是强调文义解释的优先性,强调对于法律用语意义的认同,因此解释只不过是将文本转化为法律适用者的工具而已。只有认可法律用语应当作为“显而易见”的共识被理解,才能够保证同样情况下适用的法律不会被随意扩大、限缩或进行其他的任意解释,也就是从客观上阻断了人们迳行跨越文义方法,直接进入目的解释的渠道。惟有如此,才能最大限度地保证同等对待的普遍正义结果实现。

法律文义解释的八大优点

第一,这种方法体现了立法至上和民主价值;第二,法律措词的通常意义通过语境而得到加强;第三,法院在法律措词的通常语义时,一般不再需要对最终目的合理性以及手段适当性,做出自己的立法性判断;第四,法院对通常语义的强调,限制了法官和行政官员以其自身对法律应当如何的个人观点,取代立法机构观点的余地;第五,法院对通常含义的强调,激励立法机关在立法时保持明确和仔细,尽量避免隐晦的措辞;第六,对通常语义的尊重,使得立法机关与行政机关达成的妥协结论,可以避免与立法史资料之间发生冲突;第七,采取法律措词的通常含义,可以使法院保护信赖此种含义的人们的利益,而不受导致相反解释的立法史或其他资料的影响;第八,法院对法律措辞的通常语义的倚重,有利于激励立法者在起草中认真遣词造句。[3]

古罗马有一个著名的文义解释案例。某人留下遗嘱,决定死后将全部财产留给他的遗腹子。但是,如果这个孩子到14岁时死亡的话,则将这些财产作为赠品,送给一个叫柯瑞阿斯的人。事实上,遗腹子根本没有出生,在立嘱人去世十个月后,柯瑞阿斯根据市民法规定的遗嘱继承权,向当局提出索要他的财产,当即遭到立嘱人第一顺序法定继承人考波阿斯的反对。最后,考波阿斯获得了诉讼的胜利,因为裁判者直接依据遗嘱用语的字面含义严格解释认为,除非是一个孩子出生了,而且在达到青春期以前时死亡了,否则,柯瑞阿斯继承遗产的企图是永远不能实现的。

(2)严格限制对于法律的目的解释。既然法律是理性规则,而不是简单的强制性命令或指令,就免不了探究法律作为理性规则的目的性。目的性融入了立法者综合权衡后的价值评判,它对于寻找成文法那种“显而易见”的解释十分重要。不过,法律用语有时会发生歧义,哪怕是法律上约定俗成的用语,仍然也可能发生歧义。比如,对于德国法上有关在禁猎区和禁猎期禁止狩猎的条款,针对“狩猎”一词,法条的字面理解很清楚,但是,如果假设某人于禁猎期内自带家禽散布于禁猎区内,只是针对这些自带的家禽从事狩猎活动,是否违反此条法律规定,就可能引发歧义。当然,面对可能发生的歧义,为了保证所制定的法律在适用时仍然能够实现普遍正义的目标,通常立法者都会采取用语的“显而易见”的惯常含义加以表达,以尽量减少用语可能发生的歧义。当然,即使如此选择“显而易见”的惯常含义表达,还是可能会出现不同答案都能对法律用语作出合理解释的情况。

造成歧义及出现多种合理解释的原因,除了立法理念有时难以言传外,还有一种可能,就是文字本身的含义或目的与理解者所理解的目的不一致。于是,除了第一顺位的文义解释,目的解释作为补充也是必要的。所谓目的解释,就是根据立法者制定法律时的意图来解释法律用语。其功能在于,消除法律用语的不确定含义或对法律空缺进行补充。比如,法律虽无明文规定,但是,经过对法律目的的权衡,当所发生的事实与法律规定的事实更为贴近法律目的时,就应当直接适用该法律规定。比如,根据“举轻以明重,举重以明轻”的目的导向原则,如果规定桥梁禁止小轿车通行,则大卡车更不待言;公园禁止攀枝摘花,摘果伐干就更应禁止。

显然,目的解释有利于详尽阐述法律的任务,可以防止法律适用者刻意退于规则之后而逃避责任的倾向,不过这些优点又都是以牺牲法律的权威性和意义的固定性为代价的。显然,目的解释因为放松了对法律服从的要求,相应地扩大了自由裁量权,所以它在使法律解释具有更宽广的开放性和灵活性的同时,也使得法治时刻处于危险之中。这是由于目的权威在什么程度上能够取代规则的权威,依然有待认真研究。所以,对于法律的目的解释必须严格限制。即当裁判者需要在两者之间择其一作出裁判时,为了论证采用这一规则的理由,他就必须深刻考察有争论的法律用语,了解它如何在逻辑上成为绝对而不是相对的,特别是必须表明赖以作出裁判的规则,能够得到这个社会中在调整相关性的关系问题上更为协调一致和权威的原则支持,进而最大程度上保证作为普遍正义的同样情况同样对待。

法律为何会发生歧义的法理原因

人们对于法律用语的使用发生歧义,主要在两种情况下可能出现。第一种情况,有时是因为将之作为描述性法则,有时是将之作为规范性法则。事实上,分别从描述性法则和规范性法则对于用语的使用,在很多情况下有所差别,因为法律通常不能既是规范的又是描述的。比如,已超过诉讼时效的债权,从描述性意义上仍然存在,但在规范性意义上则不再享有胜诉权;住宅楼上高空坠物致人伤害,当无法证明具体的侵害人,且又无法完全排除自己的侵害可能时,因为举证责任倒置的法定理由,即使客观上确实没有高空坠物,也仍然要被过错推定而承担责任;基于整体市场培育初期而以极低价格出租部分房屋,不能在整体市场培育成熟后,以后来的相邻房屋租金价格宣告此前的所有租金价格显失公平,哪怕从描述性意义上前后的租金价格确实相差很大,也不行。为了保证法律的连续性,以及保证作为普遍正义的同等情况同等对待,让我们回顾其逻辑。一方面,那种描述物质世界中永存关系的运行法则千古不易,即自然法则,它不以人类的意志为转移;另一方面,规范社会的法则被称为法律,可这些作用于人际间的法律所概括的,不是人类自动行为的方式,而是应该怎样行为。也就是说,法律是规范性的,不是描述性的。与描述性法则相反,规范性法律适用于非自动发生而必须由法律的颁布强制服从的行为,描述性法则适用于本来自动发生的事物。因此,许多场合中两者被看成是对立物。[4]

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目的指向:眼睛看着黑点,身体前后移动描述性(静止双环)与目的指向的规范性(动态双环)差别

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目的指向:寻找狮头在哪里描述性(湖边景致)与目的指向的规范性(狮头)差别

第二种情况,规范性法规必然涉及不同目的解释可以发生的分歧。比如,上文提到的“狩猎”一词所发生的歧义,从描述的意义上讲,作为调整人与动物关系的名词,一般不会发生歧义。但是,从规范的意义上讲,如果该条禁止狩猎的规定保护的是禁猎区的动物在禁猎期内的哺乳权、冬眠权或维持该期间内的野生动物生态链平衡,那么,所假设的自带家禽猎杀情形就不应视为违法;可是,如果该禁止性规定所意图规范的是一般的动物人权保护目的,那么自带家禽猎杀也应被视为违法。

三、判例法:普遍正义的实现

现实司法过程中,即使奉行同样情况同等对待,也仍然会出现案件的疑难问题。除了法律上的疑难或漏洞,各方当事人及其律师对于事实相关性和解释方法等问题的不同立场,也是造成这种现象的重要原因。因为当事人总是试图寻求法律的特殊含义或解读方式的支持,并倾向于认为这样可以更好地说服法院作出有利于自己的判决。此时,法官必须明确或者隐蔽地给出足以用来解决当事人之间争议的裁判规则。而裁判规则的形成,从一个“普遍化”的形式来看,既是普遍正义原则的要求,同时又需要普遍正义原则为它提供证明。正是依据法律规则并结合案件事实而产生的裁判规则,为当事人之间争议很大的疑难案件给予同样情况同等对待,提供了必要的判例基础。换言之,普遍正义优先的思维对于判例法的适用同样具有说服力。

而作为法律思维的基本内核之一,判例法适用中有关普遍正义优先所要求的同样情况同等对待,不仅包括要求判决与前例相一致的回顾性要求,而且包括判决时应考虑对未来类似案件影响的前瞻性要求。比如,法官在处理待决案件时,理应慎重对待所担负的责任,起码的责任之一就是遵循与待决案件必要事实相同或相近的前例进行裁判,以保证同样的案例同等对待;同时,亦须考虑待决案件所采用的理由可能也被将来遇到的同样案件所采用。

可以说,通过形成裁判规则所不断产生判例,都应当遵循以普遍正义为主导的法律一致性要求,这是案件裁判基于理性而不是专断做出的选择。遵循理性而不是专断,正是法律的概念区别于强制性命令的根本要素之一。法律一致性要求对哪怕是疑难案件的证明,都必须立足于形成普遍正义的命题,而不是像强制性命令那样只是具有现实情境上的个案意义。因此,裁判者应当对此奉行不悖,从整体意义上践行普遍正义优先的法律思维,保证类似前例作为处理待决案件的依据,同时考量当下案件的处理方式可以应用于今后类似案件。

接下来讨论的是,判例法对于普遍正义的法律思维是如何体现的。我们知道,成文法解释与判例法解释的根本不同在于,成文法本身作为法律就具有正当性。这种正当性不再需要明确的原则论辩作为支持,而判例法的裁判规则形成对此具有相当的要求。显然,考察判例法对于同样情况同等对待的法律一致性要求,势必会更加复杂得多。

(1)遵循正常人的理解。正像成文法的文义解释总是努力找出法律用语的那个“显而易见”的惯常含义,而不能容纳牵强的解释,判例法的适用关键,是让同样先例中的裁判规则能够作为法的渊源,对待决案件产生严格拘束力或事实拘束力,实现同样情况同等对待,除非寻找到极为充分的适合于待决案件的原则或后果上的区分理由。可见让产生的裁判规则具有普遍服从的拘束力,不仅是法治社会中的立法机构所期待,也是作为法治社会中的裁判机构所期待的。事实上,判例法解释与成文法解释的过程和理由极其相似,所存在的差别,仅仅是裁判者对于两者的“原则论辩是否合理”、“结果论辩是否可接受”这两个问题上所享有的自由裁量程度不同而已。显然,无论成文法还是判例法的解释,都是基于实现普遍正义基础上的解释路径,这与针对个案情境的简单模式下的强制性命令或指令存在根本差别。

因此,对于判例法解释中形成的裁判规则,正如同成文法一样,“理解它们作为法律规则的含义,意味着我们要揣测一个正常人在陈述这一规则时做何理解。从这一意义上来说,并且是通过那种方式,我们理应遵从立法者的意图以及法律中直白的和字面的含义。”[5]简单地说,判例法解释应遵循正常人的理解。而正常人的理解可以是通过判例,不用借助于其他,就可以毫不含混得出的结论。它可以是基于对同一类型的判例的目的理解作出的合理推理,也可以是为避免对裁判规则的解释导致某种荒谬后果的反向推理,等等。正是这种从正常人角度对判例法所形成裁判规则的显而易见的理解,使得绝大多数情况下实现了同样情形同等对待。

那么,判例法解释中的“正常人的理解”又可以从哪些方面保证实现呢?可以说,成文法都是基于众所周知或取得共识所产生的规则,以及通常在颁布之后会有立法准备资料或立法背景介绍,所追求的是“完美的正义社会应该是什么样的”,这些都能够大为降低对于成文法的文义解释难度。比较而言,判例法的情形显得较为复杂,它是借助于每个案件中的具体情形,考察处于这些具体情形下的人们不同的生活和受制度影响方式、当事人真实的行为、当事人的社会互动和其他影响现实的因素。

有鉴于此,对于判例法解释中的“正常人的理解”,必然会比成文法的文义解释更加多元和复杂。概括而言,它至少应当满足三个方面:①形式向度,这是判例法解释试图实现普遍正义的基石,即待决案件的裁判应当符合前面类似案例中裁判规则形成的逻辑。这一角度的裁判合法性考察,所依赖的是前面类似案例中的某一裁判规则是否得到遵守,以实现同样情况同等对待。②实质向度,这是判例法解释力图实现普遍正义的内核。其要求判例法解释形成的裁判规则,应该是通常能够共同接受的法律起点,这样才能让待决案件与类似案例之间做到同样情况同等对待。而检验能否作为共同接受的法律起点的关键,在于是否存在使得法律持续有效的足够理由。③程序向度,不像成文法解释的程序单一性,判例法解释更加体现在是否依据一些理性论辩规则,比如,是否保证了有权参与论辩、举证责任的分配是否合法、逻辑上是否融贯、各方当事人表达是否相称,当然也包括一般的真实性规则、连贯性规则、可检验性规则甚至是语言的普遍用法规则等。从根本上讲,这些理性论辩规则包括在上面必须依据共同接受的法律起点要求之中,从而保证了裁判结果与法律共同体的共有起点和价值一致,普遍正义也由此得以实现。

爱默伦等有关程序向度的理性论辩十大规则

①讨论各方不得阻碍对方提出论点或对论点提出质疑;②提出论点的一方有义务在对方提出要求的情况下,对其论点予以辩护;③攻击某个论点必须与对方实际上已经提出的论点相关;④一方只有提出与论点相关的论证,才能对其论点进行辩护;⑤一方不得错误地将未予表达的前提归予对方,或者对自己留存的模糊前提推卸责任;⑥一方不得错误地提出某个前提作为可接受的出发点,也不得否定作为可接受起点的某个前提;⑦如果辩护不是借由被正确适用的适当论证方案进行,某一论点就不能被视为得到了终局性辩护;⑧论辩中,一方只可采用逻辑有效或者通过阐明一个或多个未表达的前提,便可使之有效的论述;⑨对某一论点未能成功辩护必然导致提出该论点的一方收回论点,同时,另一方对其论点的最终辩护,也必然导致对方收回他对该论点的质疑;⑩一方不得使用不够明确的或者模棱两可的表达方式,并且要尽量仔细、准确地解释对方的表达方式。[6]

(2)防止“多数人的意见”的误导。强调正常人的理解,有时会让人落入“多数人的意见”的窠臼。因为判例法解释并不像成文法解释那样,有详备的立法准备资料或立法背景介绍,以及以较为成熟的法律解释理论作为基础,而只是法官在个案裁判中的一种法律思维。所以,判例法解释所形成的裁判规则更加倾向于所谓正常人的理解,以获得裁判的正当性。但是,这种正常人的理解除了上面提到的三个方面之外,还需要结合前一章中的权利义务主线的法律思维,坚决恪守个人权利至上的信条,进而防止将正常人的理解简单等同于“多数人的意见”。

判例法解释中,多数人的意见可能成为最终的裁判结果,不过多数人的意见永远不能代表个人权利。事实上,法律思维意义上的个人权利独立于任何多数人,哪怕是多数人的团体也是没有权利的。个人权利不会因为加入或退出某个多数人群体而获得或失去,甚至可以说,个人权利原则是所有正常人的理解指向的唯一道德基础。所以,其实“个人权利”的说法是累赘的,而“集体权利”的说法则是矛盾的。因为个人权利不受公众投票的制约,多数人无权借投票的方式否决少数人的权利,法律思维中权利的作用就是保护少数人免受多数人的压迫,而个人正是“最少的少数人”。因此,判例法解释中的法官应当秉持独立的专业判断,以权利义务主线的法律思维加以判断,尤其是权利至上的底限,而不是轻易被裁判过程中可能发生的公共舆论、媒体评论等任意干涉,形成传媒审判的被动局面,以及造成个人权利可能被舆论宰杀的非法律后果。

很多情况下,倾向于多数人趋向的流行不会造就真理,许多人错上加错。因此,无论人数多少,都不能把错误转化为真理。有时错误的观点广为流行后,人们可能倾向于接受它,可这不能改变错误的本质,乐于接受不代表能够产生真理。惟有一个要素能够使多数人的意见变成正确的真理,那就是意见同现实之间的精确一致。那种认为多数人的意见往往比个人的观点更真实的立场,不应当成为判断是否为正常人理解的信条,因为多数人的意见有时示伪而非真。坚持某个意见的人数越多,可能对有关问题的专业程度认识力就越低,结果是同一类型判例的增长与洞悉真理的能力成反比。经常许多人只能把特定主题一般化,所以,他们的意见难以像专家那样准确,就像整个德意志民族曾经听信传言,轻信了纳粹的弥天大谎一样。

防止民主的多数人的暴政

民主的一般意义就是按照多数人的意志决定,即多数人比少数人更有决定的资格。当然,由于人性的弱点,多数决定并不能确保意志的合法性与正义性,即多数人不一定总是对的,所以会有所谓多数人暴政的问题。历史上,完整地提出民主会产生暴政的观念的是法国人托克维尔。届时年仅25岁的托克维尔,在其名著《论美国的民主》中谈到民主的缺陷,论及多数人暴政问题,他说道:“民主政治的本质,在于多数对政府的统治是绝对的,因为在民主制度下,谁也对抗不了多数。”

怎样防止多数人的暴政?没有人完整提出系统的预防体系,托克维尔提出了两个方法:一是在多数人权威与个体公民或者少数人之间建立一个缓冲地带。这个缓冲地带由无数的公务员和法官构成,使得多数人不可能真正有能力伤害到少数人。二是通过司法权威防止民主暴政。相对于一般不懂法律的民众而言,法官更加熟悉法律程序、法律规则,因此民众作为旁观者在案件审理中不一定是被蒙蔽而认识错误,实际上常常是由于观念的非职业性带来的对法律事务的陌生,使得他们无法对案件作出法律上正确的判断。司法的权力不能简单地以人头数来赋予,法官不是投票选出,而是通过特殊的优选程序来选出的。所以,法官可以通过对民主决定的事务裁判(如法律是不是合宪),来达到防止民主暴政的目的。[7]

可见民主不是完美无缺,其所具有的瑕疵甚至可能酿成多数的暴政。当一种观点认为,多数人的利益理应优先于少数人的道义,这种偏面的思想也就为多数的暴政的民主恶果播撒下了种子。

(3)尽量减少裁判语言的模糊性。相对于成文法解释的确定性,判例法解释虽仍需恪守相应规则,可毕竟有着更为广阔的发挥空间。即使法官谨慎地推敲作为判例法解释的裁判语言,但肯定无法像成文法解释那样,能够集合众人的智慧。更何况,判例法解释更多产生于案件具体情境的变化之中。所以,裁判语言的模糊性成为必然。

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处死耶稣是罗马司法顺从多数民意的结果

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人肉搜索是多数人的网络暴政

事实上,进行判例法解释的法官,即使依据同样情况同等对待的普遍正义原则,援引解释类似的前例时,也不能完全避免将自己心中的意思附着于裁判语言上,然后想当然地认为类似判例中的“这个意思”就应当如此解释。其实,许多法官在用语言表述事情的时候,已把语言当作了事情本身。换言之,任何一条判例法解释中的裁判规则,离开了判例本身特定的背景,可能就没有了固定的含义。这种情况下,进行判例法解释的法官也许会武断地认为,已经把有待援引的类似判例中裁判规则都解释清楚了,但实际上,判例中的裁判规则却根本不是他所理解的意思。简单地说,想当然是人性的普遍弱点,人们会根据自己心中所想的东西,倾向性地认为别人也是这么想的。这种所谓的“将心比心”,正是产生判例法解释中产生误解的根源之一,它会让同样情况同等对待的普遍正义原则产生变形和扭曲。

维特根斯坦“语言是人类的囚笼”命题

“地图从来就不是真实的疆域”,这是神经语言学最基本的前提命题。地图是疆域的描述,但它跟真实的疆域是有差别的。用这句话作比喻表达了一个思想——语言从来就不是真实的事物,它只是人通过思维的形式对真实事物的一种描述,而这种描述又经常是不准确的。我们彼此之间的误解、隔阖是通过语言来形成的,语言构筑了人与人之间的樊篱,语言构成了人类的囚笼。基于此,维特根斯坦给哲学下了个基本定义:“哲学的总体任务是,通过扫除语言的雾障,看出事情的全面联系。”比如,某人脑海中有一个意思,他用语言方式把它描述出来,另一人通过接收到这个词语,然后他通过自己对这些词汇的定义,在自己脑海中把这些词汇组合成自己的意思。在这一过程中,可能由于对词汇的不同定义和使用能力限制,表达者的意思通过语言这个媒介,已经发生了扭曲;而接收者在接收的过程中,又发生了第二次删减和扭曲,然后组合成他认为的意思,然而可能已经把原来的意思给完全歪曲变形了。实际上,我们在座的人对每个词的定义,都没有两个人是完全相同的。这个沟通受阻的世界就来自语言的歧义性、模糊性,而每一个人都是根据自己生存的阅历来对语言进行联想,对它赋以意义的。这就是产生模糊与笼统以及沟通上受阻的学理原因。人和人之间使用相同的词汇,但可能赋予完全不同的意义,因此,在这个世界上到处充满了误解。

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歧义的可能:妇与少女·例1

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歧义的可能:颠簸有所遗失·例2

(4)不能出现裁判结论的以偏概全。以偏概全是一种根据不充分的特别判例,武断推论出一般命题的谬误。比如,根据某人总是上班迟到,并不能当然就得出此人无论去哪里都从来不准时的结论。因为他可能上班迟到但每次赴宴都很准时。这种谬误理论上容易识破,可实际生活中常常很难抗拒。取出一颗弹球是蓝色的,并不能就此推断袋子里的弹球都是蓝色的,还可能存在其他任何颜色。可是,如果重复六七次取出的碰巧都是蓝色弹球,甚至连续取出数十个蓝色弹球的时候,或许不少人会确信袋中的所有剩下的弹球都是蓝色的。这个道理是如此常见,人们常常会因饱受过寡头专制之苦后,就说天下政府都是横征暴敛;经历了令人发指的司法不公判决,就会轻易指责整个法律制度或司法体制的黑暗,等等。

可以说,每个人对于正义的理解都有切身体会,其中他们过去的经历必然产生重要影响,而这种影响在讨论待决案件时无处不在,仿佛所讨论的就是他们的生平,而不是对所有人的制度。这样的过去施加于个人的深刻影响,极可能对普遍正义的形成造成危险。毕竟每起案件的事实认定都是有所不同的,以偏概全的现象或许会让人对待决案件中的某一个性事实产生强烈共鸣,分散对于类似前例中某主题争议的注意力,甚至将类似前例中的主要事实置之于不顾,使得类似情况得不到同等对待。

观相术的第一印象与察觉被观察后给出的印象

人的外表是表现内心的图画,相貌的表达可以揭示人的整个性格特征。因此,人们偶尔遇到一个人,便会对他的相貌作一番评价,试图从外部特征悄悄地判断他们的才智和道德品格,此即为观相术。可以说,人们私下里总是不同程度地喜欢以貌取人,这一原则无疑有一定的合理性。只是观相术应用起来存在着困难,谁也不能说在这方面驾轻就熟,即使阅历极深老于世故的人也难免不出差错。

观相术的首要条件,是保持纯粹的客观性。因为任何轻微的主观色彩,都会使有待破译的东西变得混乱不清。就像只有没有理解语言的人,才能真正欣赏语言的发音。因为只要去想着词的含义,便不会注意符号本身。同样的道理,通常认为只有对陌生人的相貌才会评判正确,即只有第一观感才能提供破译他人性格特征的必要条件。因为相互熟悉后,往往会对最初的印象逐渐变得麻木迟钝,哪怕面对的是再丑陋的人,天长日久也就不会产生起初的那种视觉震撼力和冲击力了。归根结底,对于陌生人的第一印象,向来被定义为绝大多数人实践观相术的基本原则。

但是,如果认为第一印象将毫无疑问地构成对被观察者的全部性格特征,就未免有以偏概全之嫌。因为每个人都努力为自己赢得敬重与好感。所以,当人们一旦发现被人观察,便会马上用各种熟练的手段掩饰自己,变得故作姿态、伪善和阿谀逢迎,以迷惑我们的视听。因此,此时所谓的第一印象不再是被观察者的原来面目,他在这种时候的所作所为一般都是对他有益的,他的行为及其反应也因此都是被动的。如果继续坚守被骗了以后的第一印象,那不是被观察者的过错,而是观察者自己学艺不精,导致了以偏概全。[8]

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叔本华

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第一印象你看到了什么:整体和局部

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