合法行为与正义实现

就理想状态而言，合法行为都属于正义的行为，行为只要符合制度的要求，正义就能实现。不过事实并非如此，即使在一个人人守法的社会，也未必就是一个正义的社会。这可从以下两个方面进行解释:

1．人的自利趋向

人的自利趋向导致个人根据趋利避害的原则寻求个人利益最大化。这样在可能的情况下，个人会选择规避制度，而非尊重制度。所谓规避制度，是指在不违背制度条款的前提下恶意寻求自己利益的行为。与一般的合法行为相比，它的最大特征就是表面上合法，但实质上违背了制度的内在正义要求。由于制度是一种普遍性的要求，它具有形式性的特征，也只能依据形式标准判断行为的正义性。这就导致一种现象，即某个行为虽然在形式上符合法律的判断标准，但实质上却违背了制度蕴涵的正义要求。比如制度对两个人的婚姻关系判断只能依据形式上的法律标准，如果两个人办理了结婚登记，就可以判断存在婚姻关系，尽管两个人貌合神离。如果两个人没有办理结婚登记或者办理了离婚登记，就可以判断两者不存在婚姻关系，尽管两个人存在事实婚姻关系。这种形式判断标准会带来一些问题，在某些情况下会导致制度形同虚设。很多国家和地区都规定了公务员回避制度，要求夫妻间职务回避。但这种规定只能针对法律意义上的夫妻，为了规避制度，夫妻间可以先离婚，然后再任命一方担任关联性职务。这样虽然在形式上满足了制度的要求，但实质上却违背了制度的内在精神。例如2005年中国台湾地区台东县长当选人吴俊立由于二审被判决有罪，就职之后就要面临停职。为此他在就职前一天与妻子离婚，并在就职当天任命前妻为副县长，代理县长。^[52]从法律制度上说，这项任命可能没有瑕疵。如果从正义的角度评判，他的行为完全背离了正义要求。既然如此，为什么不使制度更多地体现出实质正义，使之“不放过一个坏人”呢?这是因为制度本身属于诸目标平衡的产物，当我们过分追求实质正义时，制度就难以满足形式正义的要求。形式正义意味着“法律和制度方面的管理平等地(即以同样的方式)适用于那些属于由它们规定的阶层的人们”^[53]。如果不能满足形式正义的要求，可能会导致更大范围的不正义。个案处理会扩大制度执行者的自由裁量空间，这样虽然满足了具体情形下的正义要求，却可能造成对正义的更大伤害。从这个意义上说，当年美国著名的“辛普森案”虽然没有实行个案正义，“放过了一个坏人”，但对形式正义的严格要求却能“不冤枉一个好人”。由此来看，正义制度向正义行为的转化过程中出现正义损耗是一个无奈的现实。

不过承认现实并不等于屈从于现实。人不仅具有自利趋向，也具备公共理性。人的自利趋向导致正义的损耗，但人的公共理性又使正义实现成为可能。对于公民而言，如果能建立起对制度的信仰，不仅遵循着制度条款，也在践行着制度价值，那么正义就能够更好地实现。相反，如果公民只是把制度当作可资利用的工具，内心中没有对制度的忠诚，正义社会就会离我们越来越远。诚如罗尔斯所言:“法律一般难于避免的含糊性及其给不同解释留下的广泛的余地，会在制定决策时鼓励一种任意性，只有对正义的忠诚才能够减少这种任意性。”^[54]

2．个人的制度参与能力

按照对人的行为要求的不同，制度可以分为两种。一种制度只规定了行为边界，在边界之内行为的差异性并不影响制度目标的实现，甚至说制度目标就在于保护行为的差异性，人们的行为只要符合自己的偏好即可，无须以积极的行为应对制度。私领域权利保护制度就属于这种制度，制度目标就是保护个人自由，个人之间的差异并不违背正义原则。另一种制度则要求人们以积极的行为来实现制度目标，个人间的行为差异会影响到制度目标的实现程度。民主制度就属于这种制度，它必须通过公民的积极行为来实现，不同公民参与程度的差异会影响到民主目标的实现程度。公民参与行为受两种因素制约:一是个人偏好，二是个人能力。源于个人偏好的行为差异并不会导致不正义的结果，因为个人能够预料到这种结果，并愿意接受这种结果，否则个人可以改变行为偏好。比如某个人或某一群体对政治参与没有任何兴趣，那么这种不参与就纯属个人偏好，他也应坦然接受其行为结果，不能以不正义的理由来对抗这个结果。源于个人能力的行为差异则可能造成不正义的结果，因为这种结果并非自己的选择，个人并不愿意接受这种结果。比如在民主制度中，一些人的政治参与度较低很大程度上是源于经济原因。一方面经济贫困导致他们对政治的影响力比较低，另一方面经济贫困导致个人生活压力较大，从而无暇关注政治。“日常生活的压力……严重地限制了人口中绝大多数人的政治活动。虽然在革命时期，大多数人可能在短期内在某一重要的领域中变得政治上很活跃。但是由于必须要保证其生计，所以大多数人很快就离开了政治领域。无论如何，很少人有足够的财政资源能使他们将日常经济活动长期抛开一边。结果，在所有文明社会和许多非文明社会中，国家的事务是由少数人操纵的。多数人在很大的程度上不关心政治。甚至在大众民主的国家中，绝大多数人也只是间或投一下票而已。”^[55]当民主被少数人操纵时，其结果也难以说是正义的。还有一种行为表面上看是源于个人偏好，但实际上这种偏好被镶嵌于某种能力结构之中，并非完全出于自己的选择。如果和他人处于同一种能力结构之下，他的偏好可能就会改变。比如某人之所以对政治参与不感兴趣可能是因为他处于贫困的境地，觉得“人微言轻”，即使参与也不会产生什么效果。

由此可以看出，由于每个人的制度参与能力不同，即使合法的行为也可能导致不正义的结果。当然，是否正义还取决于正义判断标准。如果我们把形式正义当作正义的全部内容，那么合法行为就是正义的行为。比如只要一个国家的公民实现了法律意义上的平等参与，那么就可以判定民主得到了实现。但这绝非正义的全部，当少数人实际上支配了公共决策而多数人不具有影响力时，“民主”恐怕要大打折扣，因此我们还需为形式正义注入一些实质性内容。就民主制度而言，不仅要使公民在法律上具有平等的参与权利，还要提高公民对民主制度的参与能力，以实现公共决策实际影响力的均等化。

【注释】

[1]［英］戴维·米勒:《社会正义原则》，应奇译，江苏人民出版社，2005年，第30页。

[2]第三章有论述说，公共领域中正义的价值体现为自由和平等。这里又论述说正义的原则主要体现为平等，从表面上两种说法似乎构成矛盾，实际上是不同层次上的论述。第三章的论述主要是从抽象的意义而言的，即民主本身体现了公民整体的自由和根本的自由，能够把公民的意志转化为国家的意志。此处的论述主要是针对具体现实和公民个体偏好的满足而言的，即民主机制无法完全满足每个人的偏好，从而意味导致个人自由在公共领域中出现“损耗”。

[3]［美］罗纳德·德沃金:《至上的美德——平等的理论与实践》，冯克利译，江苏人民出版社，2007年，第194～195页。德沃金这里所说的权力平等应当包括两种含义:一是指横向的权利平等;二是指纵向的权力平等。因为公民间关系在横向上只存在权利问题，不存在权力问题;在纵向上只存在权力问题，不存在权利问题。纵向的权力不平等并不构成对横向权利平等的否定，横向间权利平等也不构成对纵向权力不平等的否定。

[4]［英］约翰·密尔:《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1959年，第122～123页。

[5]［美］罗纳德·德沃金:《至上的美德——平等的理论与实践》，冯克利译，江苏人民出版社，2007年，第241页。

[6]同上，第242页。

[7]［英］弗里德里希·冯·哈耶克:《哈耶克文选》，冯克利译，江苏人民出版社，2007年，第263页。

[8]［美］罗伯特·诺奇克:《无政府、国家和乌托邦》，姚大志译，中国社会科学出版社，2008年，第181页。

[9]［美］迈克尔·沃尔泽:《正义诸领域——为多元主义与平等一辩》，褚松燕译，译林出版社，2002年，第5页。

[10]同上，第4页。

[11]［美］迈克尔·沃尔泽:《正义诸领域——为多元主义与平等一辩》，褚松燕译，译林出版社，2002年，第25页。

[12]参见［英］戴维·米勒:《社会正义原则》第2章“正义理论大纲”，应奇译，江苏人民出版社，2005年，第34～53页。

[13]［意］圭多·德·拉吉罗:《欧洲自由主义史》，［英］R．G．科林伍德英译，杨军译，吉林人民出版社，2001年，第89页。

[14]同上，第44页。

[15]［美］约翰·罗尔斯:《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年，第62页。

[16]［美］康芒斯:《制度经济学》(上)，于树声译，商务印书馆，1962年，第87页。

[17]［美］道格拉斯·C．诺思:《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，上海三联书店，1994年，第3页。

[18]［美］T．W．舒尔茨:《制度与人的经济价值的不断提高》，载陈昕主编:《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店，1994年，第253页。

[19]［美］伊恩·罗伯逊:《社会学》(下)，商务印书馆，1991年，第453页。

[20]［美］康芒斯:《制度经济学》(上)，于树声译，商务印书馆，1962年，第87～91页。

[21]［美］约翰·罗尔斯:《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年，第55页。

[22]［美］罗伯特·古丁、汉斯－迪特尔·克林格曼:《政治科学新手册》(上册)，钟开斌等译，生活·读书·新知三联书店，2006年，第225页。

[23]［日］青木昌彦:《比较制度分析》，周黎安译，上海远东出版社，2001年，第28页。

[24]《马克思恩格斯选集》(第4卷)，人民出版社，1995年，第442～443页。

[25]毛寿龙:《政治社会学——民主制度的政治社会学基础》，吉林出版集团有限责任公司，2007年，第166页。

[26]《邓小平文选》(第二卷)，人民出版社，1994年，第333页。

[27]任剑涛:《伦理政治研究——从早期儒学视角的理论透视》，吉林出版集团有限责任公司，2007年，第249页。

[28]《论语·为政第二》。

[29]《孟子·尽心下》。

[30]《论语·为政第二》。

[31](清)唐甄:《潜书·室语》，中华书局，1963年，第196页。

[32]卢现祥、朱巧玲:《新制度经济学》，北京大学出版社，2009年，第110页。

[33]慈继伟:《正义的两面》，生活·读书·新知三联书店，2001年，第184页。

[34]卢现祥、朱巧玲:《新制度经济学》，北京大学出版社，2009年，第112页。

[35]参见［德］柯武钢、史漫飞:《制度经济学——经济秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆，2000年，第112～113页。

[36]［美］乔万尼·萨托利:《民主新论》，冯克利、阎克文译，上海人民出版社，2009年，第19页。

[37]［美］戴维·奥斯本、特德·盖布勒:《改革政府——企业家精神如何改造着公共部门》，周敦仁等译，上海译文出版社，2006年，第8～9页。

[38]［美］约翰·罗尔斯:《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年，第193～199页。

[39]严格说来，行政制度也属于法律制度的范畴，因为行政制度也需要通过法律的形式表现出来。但行政制度又有着不同于一般法律制度的特征，它属于执行法律的制度，有着不同于一般法律制度的原则和要求。法律制度并不能自动转化为社会行为，法律制度通过行政制度才与大众发生关联。

[40]《孟子·离娄上》。

[41]［美］约翰·罗尔斯:《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年，第197页。

[42]同上，第57页。

[43]实际上宪法不仅存在于国家之中，还存在于联邦制国家的联邦成员和一些类国家政治共同体中。

[44]参见刘和海:《各国修宪作法简析》，《现代法学》，1989年第5期。

[45]秦颖慧:《论宪法司法化》，《河北法学》，2002年第5期。

[46]此处的法律是指广义上的制度规范，包括狭义的法律、法规、规章及其他正式制度性规范。

[47]［美］尼古拉斯·亨利:《公共行政与公共事务》，项龙译，华夏出版社，2003年，第28页。

[48]同上，第27页。

[49]［德］柯武钢、史漫飞:《制度经济学——经济秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆，2000年，第47页。

[50]［美］约翰·罗尔斯:《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年，第351页。

[51]同上，第353页。

[52]《吴俊立离婚反制行政高层任命前妻代理台东县长》，人民网，http://tw．people．com．cn/ BIG5/14812/14875/3961216．html，2005年12月21日。

[53]［美］约翰·罗尔斯:《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年，第58页。

[54]同上，第60页。

[55]［美］格尔哈斯·伦斯基:《权力与特权:社会分层的理论》，关信平等译，浙江人民出版社，1988年，第70页。