全球法与一般法理学

法律的全球化事实上是一种迫不得已而并非自发的现象。我们知道，全球化是以经济的全球化为开端的。市场的全球化，金融体制的全球化，各种服务业的全球化，零售业、商业的全球化等需要法律为它提供服务，才导致了“法律是否可以全球化”这样一个命题的出现。随即引出了人们对于法律全球化的问题的探讨。

到底什么样的法律是可以被全球化的？国际法是一个对象；美国的法律是一种可能性；同时还有一种可能性，就是世界法的产生——也就是以某一个法律作为基础提出世界法这样一种系统来。现在看来，WTO的规则可能在一定的意义上起这种作用。但WTO并不是一种政府，并不是具有主权的一种机构，它只是一个比较严谨的合作组织。所以到现在为止，法律的全球化并不是有组织、有系统地进行的，而是一个自然而然、自发地逐渐推进的过程。事实上，大概支持法律全球化的人中，最狂热就是美国的律师了。全球化会为他们提供更大的市场，他们可以到各个国家去赚钱。而法律全球化的反对者则包括非政府组织、左派及少数族群等一些在经济上不占主导位置的群体。可见，这是一个非常复杂，没有明确方向、指南的运动，但可以确定的是：它绝非一场为了全世界人民的福利而发起的运动。

法律全球化既已产生，就需要给它一种解释，找出其理论上的依据。这个依据是什么？人们首先提出了全球性的法理学。什么是全球性的法理学？这个概念有点像全球政府，像联合国。它到底是怎样的一种法理学？法理学发展的历史可以向前追溯几个世纪了。在这一过程中，产生过很多关于法理学的界定。我们知道凯尔森、奥斯丁，还有更早的普芬道夫、莱布尼茨，这些人对法理学都作过不同的界定。他们有一种相同的想法，就是如何能够创造出一套可以解释普遍的法律制度的理论，也就是一般法理学（general jurisprudence），或者叫普通法理学（universal jurisprudence）。它研究的对象不再只是一个法律制度，而是很多法律制度。这套理论能够运用到很多法律制度里。与之相对的概念是特殊法理学（particular jurisprudence）。特殊法理学的含义是能够用在某一个法律制度里面，对某一个法律制度进行说明和研究的法理学。一般法理学不是反映部门法的学问，而是一种能被普遍接受的法理学。

马丁·夏皮罗（Martin Shapiro）观察到，我们眼下关注的所谓法律全球化很大程度上还是美国法律的全球化。也就是说美国的律师走向世界市场，美国的法律制度走向全世界，美国的司法审查制度走向全球化，美国的公法比如行政法现在也是全世界模仿的模式，美国宪法对公民权利的保护现在也走向全世界了，等等。可是美国法律自身充满了矛盾，因为普通法本身就是一个混乱的体制，再加上两元的法律制度。比如联邦制与国家和州之间的关系；美国联邦最高法院的无限扩张：本来是一个国家级的法院，但总是试图审理一些国际上的案件。现在已经有很多专家在讨论，美国最高法院到底有没有权力审理国际案件。这是一个明显的趋势。这个趋势叫作美国式法（Lex Americana）。夏皮罗的文章里面就对此有所提及。假如法律全球化就意味着美国法律的全球化，那么也不是一个很好的趋势。此外，波斯纳也有美国法全球化的理想。他非常高兴地看到经济分析法学走向世界。他指出，现在世界上有九个经济分析法学的杂志，出了两本关于法律与经济的百科全书，现在每个主要的法学院都有一个经济法学方面的教授，作用很大。这就证明了经济分析法学不是美国和英国的专属，而是为全球化提供一种理论上的解释。

然而，人们很快就会发现这也只是一种理想，因为法理学在很大程度上来说是一种意识形态，而每个人所认可、遵从的意识形态是不一样的。尽管法律具有普遍性，法律的理论也可以具有普遍性，但法律的意识形态却不尽相同，就是说看你相信哪一种法律的意识形态。比如说自然法，我们都知道它是一种法律意识形态，自由主义、实证主义也是法律意识形态，但同时又是法理学。自然法学、实证主义法学、自由主义法学，这些意识形态里面一定有一些共通点，而这些共通点就是一般法理学应该研究的对象。但是，人们的看法还是不一致，比如德国人或者欧洲人和美国人之间还有一些矛盾，他们在政治意识形态上面具有相同的地方，但是在很多地方都是很不同的，法律见解亦然。在这种情况下，什么样的法理学能成为全球化的法理学，便成了一个问题。在这件事情上，有些国家、流派是直接参与，有一些则是旁观，另外一些还没有自觉。参加竞争的有德国的、美国的和英国的学者，北欧的、法国的学者在看，而像我们中国这样的国家，还没有进入状态。在这种情况下，我们应该对现有的法理学的情况有一个大致的了解。

我们所提倡的具有中国特色的法理学，或者具有中国特色的法学理论，并不是一个高远的目标或理想，甚至应该说是很低的。因为它只是局限于一个特殊类型。即便提出了一套具有中国特色的法理学，它的层次还是非常低的，因为它不能够解释一般的法律现象。当然，这个前提只能是一种假设，事实上是不成立的。所谓的中国法理学一定要具有普遍意义，否则无法抽象出基本概念来，除非这套东西不是关于法律的，不是对法律的解释。当然有些法律制度有自己的特点，这些特点是根据当地的风俗习惯、历史背景产生出来的，但那一定只是少数。而法律制度中大面积的体系，应该是具有通约性的。所以人们都在提倡一般法理学，把一般法理学发展成为全球性的法理学。

最有可能成为世界或全球法理学的学说当然是自然法学。自然法学是一个非常古老的学说，但也是一个永远富有生命力的学说。因为它的内容在随时变化。但是无论怎么变，你可以解释它是神的意志、自然的规律或者理性的反映，给人们提供了一种信息：在现实世界里我们所做的事情是不完满的，要随时随地反思，看我们现在制定的人为的法律，在什么样的程度上违背了自然法——尽管自然法没有具体的条文。以前有人如霍布斯、洛克曾经试图写出这些条文来，但它又是不断变化的。不管在什么样的年代，它都在提醒人们，制定法律不能违背公认的一些基本准则、原则，或者说一些文化里面已经给定的人们都已经认同的规范。比如，如果某种法律规定把某一种人消灭掉，那么这样的法律是永远不能被证成的，因为它违背了自然法。自然法虽然空洞，没有什么具体内容，是一种说教，但是它时时提醒当权者、立法者在心理上有所敬畏，在制定、执行法律的时候时时都想到不能违背良心，不能违背规律，等等。所以应该说它是一个不会衰退的学术，而且就现在看来，它应该会成为全球化时代一个比较主要的学派。为什么这样说呢？在全球化时代，最重要的权利就是消费者的权利，而消费者的权利如何能够得到保障和发展？全球化中盈利、赚钱这种势头如何能够削弱？如何能够得到适当的控制？这是只有在自然法的基础上才能做得到的事情。所以自然法是一种不可忽视的力量。

从英国的角度去看，我们都知道经验主义、功利主义、形式主义、规则中心主义（也就是实证主义）。这些学说有没有可能成为法律全球化之后的一般法理学呢？从某种意义上讲，分析实证主义法学确实具有普遍性，只有它才是真正地对法律制度具有普遍性分析描述的学问。因为它首先研究的是法律规则内部的事情，同时也没有忽视法律和其他学科之间的关系；它讨论的一些法律规范是在大量的法律实践和法律研究总结的基础上提炼出来的，因此，分析实证主义法学就很有可能成为全球性的法理学。但是分析实证主义法学有很大的问题，它几乎完全把重心放在了立法和法律规则的分析上面，而对法律规则的应用、法律和其他社会行为或社会关系的联系上研究得比较少。而全球化恰恰以经济全球化开始，然后需要法律全球化，也就是以实用作为目的的一种运动。在这个意义上说，分析实证主义法学成为全球法理学（global jurisprudence）的可能性就大大地减弱了，比较起来就远远不如美国的法律实用主义。

很明显的迹象是，全球化是一个实用性的运动。经济也好，法律也好——尤其是法律，带有很明显的工具性。只有实用主义才可以给法律提供一种令人信服的工具性的解释。经济全球化很可能会导致实用主义法学的全球化。这一点已经得到了很多例子的证明。我国在进行的法制改革也恰恰就是一种实用主义的法制改革。所以这个流派很可能成为全球化法理学的主要代表。

从德国的角度来看，德国人始终在批判美国人，认为美国人缺乏哲学，缺乏深层次的思维。他们沿着自身的传统，从康德的所谓理想主义，哈贝马斯的交往理论到阿列克西的法律论证，希望从不同的角度提出一种法哲学，为这个全球化的法律做一种理论上的支撑。我们可以看到德国的这一派是在哲学的基础上、从理论的高度来思考问题，思考如何可以提出一种普遍的、高度抽象的、哲学上的说法。但是哲学并不见得能够用于解释法律全球化的现状或者说产生一种全球法理学的需要。因为这种需要是一种现实，因为有了经济全球化，所以需要法律全球化来支撑它。它不是一种形而上学的思辨。所以笔者认为德国这一派成为全球法理学的可能性相对小。

从中国的法哲学的角度来看，需要强调两个内容：一是什么是中国的传统，二是如何才能发展出有中国特色的法理学来。中国的法理学这个概念大概可以从几个方面界定。从渊源来看，我们现在不是一个完全纯粹的中国传统：我们经历了共产主义时代、马克思主义时代。马克思主义作为一种西方的学说对中国文化的影响也是非常深远重大的。所以，除了中国的传统因素外，还应该考虑马克思主义的影响。什么是中国的法哲学，什么是中国的法理学？我想这一方面是地理性的概念，把中国作为一个场所来谈中国的法哲学，中国的法理学。还有一个是文化意义上的，我们说中国的法哲学，不同于日本的法哲学，不同于西方的法哲学。从第一个意义上来说，我们说法哲学都是一样的，在日本的反映和在中国的反映都是一样的，就像汽车、电视一样，中国的汽车制造业和日本的汽车制造业在本质上是一个东西，不同的可能只是组织结构或程序。我们今天谈的权利、义务、正义、自由这些概念所构成的那个学问，甚至包括我们前面提到的本质主义的看法，都是法哲学范围以内的一些学问，不仅是中国、日本有，德国也有。尽管它的发源地是西方，但是我们可以拿过来用。在这个意义上来说，这种中国的法哲学是存在的。也就是说，我们抽取了法哲学的实质性内容，只是把它作为一个物化的东西，一个普遍的、一般意义上的东西来看待。但是从第二个意义，就是从文化的意义上来说，我们还没有一种可以称为中国的而非日本的、德国的、英国的法哲学。