哈特提出争议之中的法律思维

第二节　哈特提出争议之中的法律思维

一、真实与虚拟：“人吃人”的经典名案

Famous Leading case

真实案例：女王诉杜德利与斯蒂芬案

1883年，澳大利亚游船木樨草号从英国埃塞克斯前往悉尼，途中沉没，四个幸存者被困在一艘十三英尺长的救生艇上，他们是船长杜德利、助手斯蒂芬、船员布鲁克斯和见习船员帕克，全部食物只有两个罐头。在第19天，杜德利建议，以抽签的方式选出一个人被杀掉，让其他三人吃掉，以求生存。对此，布鲁克斯反对，斯蒂芬表示犹豫。而杜德利表示：无需犹豫了，帕克身体最弱又没有家人，他肯定先死。杜德利随后杀了帕克，他们三人以帕克的尸体为食撑着。4天后，他们被路过的法国帆船蒙堤祖麻号救起，蒙堤祖麻号进英国法尔茅各斯港短暂停留，杜德利、斯蒂芬和布鲁克斯以涉嫌故意杀人罪被逮捕收监。陪审团同情被告，但为了避免无罪宣告的结果，法官要求陪审团进行特殊裁决，只认定事实。根据陪审团认定的事实，法官宣告被告犯有故意杀人罪，驳回他们的紧急避难抗辩。几名被告被判处绞刑，随后又被维多利亚女王赦免。

该案牵涉的问题众多，其中每一个问题都争议甚大：杜德利和斯蒂芬有罪还是无罪，该被起诉吗？其行为构成紧急避险或正当防卫了吗？如果有罪，其行为到底构成何种犯罪，是故意杀人罪还是侮辱尸体罪，抑或两者兼有？对他们行政赦免合适吗？这种赦免会构成对法治的伤害吗？当法律规则与道德原则冲突时该如何化解？事实上，这个案件牵涉千头万绪，让人左右为难，所以它不断地被人以各种方式解读。

虚拟案例：富勒的“洞穴奇案”

1949年，哈佛大学法学院教授富勒在《哈佛法学评论》上提出了一个虚拟的人吃人案件，这个名为“洞穴探险”的案例后来被称为“史上最伟大的虚拟案例”。案情虚拟如下：4299年5月上旬，在纽卡斯国，五名洞穴探险人不幸遇到塌方，受困山洞，等待外部的救援。10多天后，他们通过携带的无线电与外界取得联络，得知尚需数日才能获救；水尽粮绝，为了生存，大家约定通过投骰子吃掉一人，牺牲一个以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的提议人，不过投骰子之前又收回了意见，其他四人却执意坚持，结果恰好是威特摩尔被选中，在受困的第23天威特摩尔被同伴杀掉吃了。

在受困的第32天，剩下四人被救，随后他们以故意杀人罪被起诉，而根据《刑法典》规定：“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。”

毋庸质疑，“女王诉杜德利与斯蒂芬案”所引发的诸多争议，在“洞穴探险”案中一一再现，后者所蕴含的争议更为庞杂。在纽卡斯国的初审法院，被告被判处死刑。被告上诉到最高法院，富勒虚拟了五位大法官就此案出具的五份不同的判决意见书：①首席大法官特鲁派尼从法律实证主义的观点出发，认为法律是法律，道德是道德，同情心不会让法律人违反自己的职业判断，去创造例外，所以他支持有罪判决；②福斯特大法官则主张应该根据立法目的，对法律规则进行解释，联邦的法律不适用此案，被告无罪；③唐丁大法官则认为这是一个两难的案件，选择回避退出此案；④基恩大法官主张法官应当忠于自己的职责，不能滥用目的解释，特别是不能规避法律规则的适用，坚持被告有罪；⑤汉迪大法官则主张，抛开法律，用常识判案，通过常识来平衡道德与法律的冲突，坚持被告无罪。显而易见在意见上出现了一种奇怪的平衡，最后纽卡斯最高法院决定维持原判。这五位大法官的判决意见的过程中，似乎每个人的论述都有道理，但都又不能完全有说服力，似乎这个案件无论如何判决都不能让人信服。无论支持或者反对，都可以列举出更多的理由。1998年，美国叶尔汉姆学院哲学系教授彼得·萨伯，假设此案在50年后翻案，甚至再次虚拟了九位大法官的判决意见。

案例来源：Fuller，“The Case of the Speluncean Explorers”，

Harvard Law Rev，Vol.62，1949.

［美］萨伯：《洞穴奇案》，陈福勇、张世泰译，北京三联书店2009年版。

两起真实或虚拟的案例无论是有罪，还是无罪或罪轻的判决，都可以从不同角度找到各自的多元理由，比如：

显然，两起类似案件特别是虚拟的案件，无论是富勒的五种判决意见，还是萨伯构思的更多判决意见，它们彼此之间的观点交锋非常激烈，但都缺少那种一锤定音的力量。这不由让人思考这样的问题：作为传统思维的那种“非黑即白”的司法裁判是否可能？面对类似案件裁判理由的悬置争议所引起的审判公信力危机如何化解？对此，有两种主要的意见：较为常见的意见是，在多元社会中维护和平、安宁以及正义的唯一手段就是守护法律，我们永远不能出于某一派别的道德或观点而置法律于不顾，因为人民是作为整体制定法律来表达意志，在法律之外寻找正义就是不正义的。然而，上述观点需要一个前提，即想尽办法让所有的观点都能在立法程序中得到倾听，而建立在这个前提之上的理想社会根本不存在。于是，立法时并非所有公民的意见都被聆听，诸如金钱和特权等都会干扰选举和立法，多元化声音很难在立法中完全博弈达成一致，所以人们才需要在法律之外寻求实现正义。其实，上述两个案件实质，无非就是悬于法学流派之间的论点差别。

二、法律之中的三大论题

从本质上讲，上面的案件争议是作为知识背景的引出，它以某种极端方式展示给我们一个问题：究竟怎样在“法律是什么”和“法律应当是什么”两个核心命题之间运用法律思维。而对于这个问题的系统解答，正是哈特《法律的概念》这部经典的核心内容。可以说，导论中提出三个具体的论题：法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系；法律义务与道德义务有何区别与联系；什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律，即为围绕上述核心内容而提出的问题意识。简而言之，就是如何正确对待法律、强制与道德这些既有区别又有联系的社会现象。其实，该三大论题对应三种代表性学说，它们是以奥斯丁为代表的强制命令说、以富勒为代表的自然法理论和以霍姆斯为代表的法律预测说。

根据第一个论题，即过去那种以威胁为后盾的法律命令理论，并不能涵盖所有法律现象，哈特提出了法律的存在意味着人们的行为不再随心所欲，而应体现一种义务性。换言之，就是当某人被迫依照他人的吩咐行事之时，并不是他受到了什么武力之类的物理意义上的强压，而是因为如果他拒绝，就会基于一定的义务产生对他不利的负担。哈特列举了强盗用枪逼着银行职员，以开枪作为威胁抢钱，此时，如果银行职员按照他的话做了，就是银行职员是被强制这样做的。然而，即使法律体系中的刑事法规在有些方面颇为类似这种强盗情景，可是这只是一种把复杂的法律现象简化成单一要素的做法，极端地把法律视同了强制命令。

既然法律不能等同强制命令，就产生了第二个论题，即法律与道德关系。那种持有的法律必然或多或少地反映该社会主流道德的立场，基本上不会有太大争议。目前的问题在于，法律违背道德，是否就必然会丧失掉它作为法律的效力，也就是“恶法”还是不是法。围绕这一命题向来众说纷纭，尤其战后的两次国际军事法庭上，无论纽伦堡还是东京审判中的战犯们都这样为自己辩护：他们的所作所为是依据当时所在国的有效法律。针对于此，以哈特为代表的新分析法学派与以富勒为代表的复兴自然法学派掀开了一场意义持久深远且至今尚未定论的论战。面对战犯的狡辩，那种认为法律违背道德也不会丧失有效性的传统法律实证主义论点必然饱受质疑，从而给战后复兴的自然法学派重新强调法律应符合道德公理提供了机会。然而，作为新分析法学派代表的哈特，十分明智地修正了传统法律实证主义，以及适当结合复兴自然法学观点，开出了一张独特的处方，亦即那个著名的“自然法的最低限度的内容”理论。

接下来，前两个论题关注的是法律与强制、道德等其他社会现象的关系，而第三个论题开始转向关注于解析法律的结构和要素。事实上，无论是将法律作为以威胁为后盾的命令，还是把法律作为道德的分支，通常人们倾向于认为法律包含规则。于是，问题转向了“规则是什么”。当人们被要求去做或不做某种行为，不管他们愿意与否，就构成了第一性规则；如果是规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作，则是哈特所谓的第二性规则。两种规则的结合，就是哈特对于规则的完整解释。此外，哈特认为，即使法律规则具有一旦违背就会受到惩罚的预测性，也不应把它视为法律规则的主要特征。因为官方在惩罚离轨行为时，并不是将规则视为表达他们会对离轨者施加惩罚，而是认为规则本身就是对违反者施加惩罚的理由。

事实上，涉及上述三个论题的讨论在法学史上经久不绝，澄清和解释面对它们的责难和疑问，不仅成为哈特毕生的追求，也成为法律学说史上长盛不衰的话题。所谓法律的基本功用，就是使为数众多、种类纷繁、各不相同的行为和关系从某种合理程度上得以理顺，并颁布行为规则和标准以限制某些行为。然而，不少人因为经典中的法律术语、句式表达以及诸种理论的繁复，生出乏味，生出反感，这只是法律的独特思维方法被包装得走向了神秘所造成的。初涉读者可以想见，众多极为优秀的法学杰出人士为之研究付出巨大精力的法学经典，绝不是思维丧失理智的结果。帕累托曾说过：人类的天性是既缺乏理性又偏爱推理思维，明明总是让情感牵着鼻子走，却一定要用理性的逻辑思维来为自己提供聊以自慰的理由。从这个意义上，可以说从法律思维的研习为切入点，展开对哈特《法律的概念》法学经典的阅读，正是解读隐于法律背后的内在“品性”，乃至尝试学会运用法律思维解析现实问题的金钥匙。