哈特如何论述法律与道德

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【摘要】：H·L·A·哈特：《法律的概念》■　本书精要法是第一性规则和第二性规则的结合。由于身居英美法理学重镇的牛津并且在一系列法律理论与问题上作出了开创性的杰出贡献，哈特成为当时世界法学论坛的中心人物。哈特1961年出版的《法律的概念》一书成为新分析法学形成的标志。哈特在《法律的概念》中大量运用语义分析方法，以三章篇幅专门分析、批判奥斯丁的理论。

H·L·A·哈特：

《法律的概念》

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■　本书精要

法是第一性规则和第二性规则的结合。第一性规则要求人们做一定的行为或者禁止人们去做一定的行为；第二性规则是附属性的，它引入新的规则，以废除、修改旧的规则，决定它们的范围和运作的方式。第一类规则涉及物质运动和变化有关的行为，第二类规则引起义务或者责任的产生和变更。

■　作者简介

H·L·A哈特（H. L. A. Hart, 1907—1992），西方著名的法理学家，新分析实证主义法学的创始人。幼年时曾经在布莱福德文法学校（Bradford Grammar School）和牛津新学院就学，其间对古典哲学理论产生了浓厚的兴趣。他先后在牛津大学学习古代史、哲学和法律。1932—1940年任出庭律师，这一时期的实务工作使哈特的知识结构在实践和理论的两极中获得良好的平衡，为他日后在法理学上所达到的成就奠定了实务基础，使他的法学理论更为贴近法律的实践。第二次世界大战期间他在英国情报机关服役，1945年任牛津新学院的哲学讲师，并且在这一期间对风行于牛津的语义分析哲学产生了浓厚的兴趣，并且把对语义分析哲学的研究应用于法学理论分析当中，这在一定程度上为日后《法律的概念》的完成奠定了坚实的基础。1952年，哈特接替古德哈特（Good Hart）担任牛津大学法理学教授。这一时期，他的名字一直和20世纪最伟大的几次法学论战联系在一起，论战的范围也一直没有离开过法律、道德和自由这些法学中最为基本的范畴。在这些辩论中，哈特逐步建立和完善了自己的理论体系。1969年后，哈特的研究方向转到对古典实证主义法学的追根溯源方面，并致力于边沁著作的整理和编纂。在他的努力下，边沁的大量学术著作被出版，澄清了法学界对于实证主义法学体系传承的误解。1978年，哈特从牛津大学退休。

由于身居英美法理学重镇的牛津并且在一系列法律理论与问题上作出了开创性的杰出贡献，哈特成为当时世界法学论坛的中心人物。以1953年的就职演说《法理学中的定义与理论》为开端，哈特致力于法理学研究的语言学转向；伴随50年代末至60年代中期著名的哈特—富勒（Lon L Fuller, 1902—1978）、哈特—德夫林（P. Devlin, 1905—）论战，最终促成新分析法学的确立。哈特1961年出版的《法律的概念》一书成为新分析法学形成的标志。

■　内容概述

哈特继承和发展了奥斯丁的分析实证主义法学，向自然法学靠拢、将日常语言分析哲学运用于法学，提倡自由主义道德的哲学，这些都表明他的学说的折中主义。他虽然维护法律实证主义但是也赞成最低限度的自然法学说。在法律解释上，他试图采用法律形式主义和怀疑论之间的中间道路，也正是在这样的历史背景下，《法律的概念》这本新分析实证主义的法学奠基之作得以创作出版。中文版的《法律的概念》根据牛津大学出版社1961年版翻译，全书共分为10章，分别为经久不决的问题；法律、命令与指令；法律的多样性；主权者与臣民；法及第一性规则和第二性规则的结合；法律制度的基础；形式主义和规则怀疑主义；正义和道德；法律和道德；国际法。主要内容如下：

一、对奥斯丁法律命令说的评析

哈特把奥斯丁的法律命令说归纳为“对内至上、对外独立的个人和团体”之主权者发布的“以威胁为后盾的、被普遍的服从所支持的普遍命令”^【1】。在《法律的概念》中，哈特提炼出三个相互关联的“复现的问题”，用来证明法律理论重大争议的现实主义所犯的错误在于他们将奥斯丁的法律定义与法律实证主义等同，哈特认为这三个问题导致“什么是法律”受到不断地追问：第一，法律和法律义务与以威胁为后盾的命令之间有何区别与联系；第二，法律包含的命令因素与道德规则的义务强制之间有何区别与联系；第三，究竟什么是法律意义上的规则观念，规则与“习惯性一致”和“结果的可预测性”之间有怎样的区别与联系。显然，哈特第二个问题是指向自然法学派的，第三个问题是指向法律现实主义的，而第一个问题是指向奥斯丁的旧分析法学的。在哈特看来，尽管奥斯丁坚持了实证分析这一正确路向，但由于他在第一个问题的回答上完全失败，必然严重影响到实证分析立场在后两个问题中的贯彻。因此，建立全新的法律实证分析理论，对自然法学和法律现实主义进行批判，就必然首先从对奥斯丁的批判入手。^【2】

哈特不同意奥斯丁关于“法律命令说”的定义，认为这种法律的定义是一种所谓“持枪抢劫情形”^【3】的扩大，即使对最简单的法律制度来说也是错误的。哈特在《法律的概念》中大量运用语义分析方法，以三章篇幅专门分析、批判奥斯丁的理论。他认为法律命令说的主要缺陷是：总体上讲，法律与命令之间存在巨大差别，二者的相似只能造成对正确理解法律的障碍，附加在“命令”上的“威胁”、“普遍服从”只是加剧了在法律认识上的谬误与模糊；从内容上看，奥斯丁为获得统一的法律模式而曲解不同类型的法律规则，混淆了不同法律规则的不同特点，错误地以制裁为中心建立普遍性的法律理论，完全无视授权性规则的巨大意义；从适用范围上看，奥斯丁的法律命令说置主权者于法律之外，而就法律的本质来说，它不存在只针对他人的东西；从起源上看，有的法律规则起源于习惯，不能将他们的法律地位归于任何有意识的立法行为。即法律产生的方式包括主权者（立法者）的制定法，也包括被承认的习惯法。后者并不是以立法的形式产生的，因此不属于主权者有意识的命令的范畴。由此作者得出奥斯丁的主权者学说存在一系列明显的谬误结论。

哈特认为对于现代法律中与“主权者”身份、行为及其制度性意义相关联的问题，只能通过规则的概念来理解。哈特用三个命题来总结他对于法律命令说的批评：第一，法律命令说可以解释刑法，但是即使是刑法，它也不是仅仅下达一种命令，同样使命令者受到法律的约束；第二，其他类型的法律不是强加一种责任，而是提供一个法律的强制框架，使人们有权设立权利和义务；第三，某些法律不是起源于一种命令，而是起源于一种习惯，习惯成为法律往往并不是人们有意识的立法行为。

哈特认为，奥斯丁关于法律的定义是一个“失败的纪录”^【4】，其失败的地方在于：“该理论由于建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能由它们分别结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律。”^【5】即用以创立这一学说的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，最终没有包括或形成“规则”这一观念，而缺乏这一观念，就根本没有指望去阐明哪怕是最基本的法律。立足于规则，哈特提出“我们显然需要一个新的开端”^【6】。人们必须使用规则的概念来解释法律。

二、法律规则理论——法是第一性规则和第二性规则的结合

哈特在《法律的概念》第五章中指出，奥斯丁理论的缺陷在于他的学说是由命令、服从、习惯和权威等概念组成，没有包括规则的观念。而规则的概念是“新的开端”。这个“新的开端”就是法律规则说，即所谓第一性规则和第二性规则的结合。基本规则或者第一性规则要求人们做一定的行为或者禁止人们去做一定的行为，第二性规则是附属性的，它引入新的规则，以废除、修改旧的规则，决定它们的范围和运作的方式。第一类规则设定义务，第二类规则授予权力。第一类规则涉及物质运动和变化有关的行为，第二类规则引起义务或者责任的产生和变更。哈特说，“法理学科学的关键”就在于“这两类规则的结合中”^【7】，如果这两类规则及其相互作用得以了解的话，法律的大部分特征就能得到最好的澄清。哈特认为，根据第二性规则，人们可以引进新的第一性规则，或修改、取消原有的第一性规则，决定第一性规则的作用范围或控制其运作。因此，第二性规则依据作用不同划分为“承认规则”、“改变规则”和“审判规则”，它们既互不相同，也不同于它们所补救的第一性规则，但具有共同的特征并以各种方式连在一起。因而它们处于与第一性规则不同的一个层面上，即第一性规则涉及个人必为或不得为的行为，而第二性规则涉及第一性规则本身。

哈特勾画了一幅从简单的社会控制体制向现代法律制度变革的逻辑图景，借以说明这一法律分析模式的确当性及其解释力度所在。哈特指出，在一个简单社会中，没有立法机关，没有法院，没有官员，社会控制的唯一手段是设定义务的规则，即受所谓第一性规则支配。这种简单的社会控制形式具有以下三个缺点：①不确定性；②静态性；③无效性。哈特认为，这些简单社会中行为规则的缺陷，正是现代法律制度所要克服的，其补救办法在于：①引入“承认规则”，确认第一性规则的法律地位，消除规则的不确定性；②引入“改变规则”，授权个人和集团实行新的第一性规则或取消旧的第一性规则，消除规则的静态性；③引入“审判规则”，授权个人或机关就一定情况下第一性规则是否被违反以及应如何处理的问题作出权威性的决定，消除社会压力的无效性。在一定程度上讲，审判规则也是一个承认规则，法院判决具有认定第一性规则成为法律渊源的意义。哈特认为，“针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步。因为每一种补救都随之带来了贯通于法律的因素；这三种补救合起来无疑足以使主要规则体制转换为无可争议的法律制度”^【8】。

在以上三种次要规则中，承认规则是最重要的，它是“法律制度的基础”，它“提供了用以评价这一制度其他规则的效力准则”^【9】。而就承认规则而言，它自身不存在效力的有无问题，它的存在是一个事实，只能假定但不能被证明。

一个法律制度的存在必须具备两个最低限度的条件：第一，凡是按照最终承认规则而有效的一切规则，必须一般的被遵守，尽管他们遵守的动机会有所不同，但是一个健全的社会中，公民往往接受这些规则并承认有遵守它们的义务；第二，这一制度中的第二性规则，必须由国家机关官员当做公务行为的共同准则而有效地接受。

三、法律和道德

哈特在反对奥斯丁的法律命令说的同时，也反对有人将道德观念或者法律与道德的必然联系当做“法律制度中心”的关键。这涉及如何解释法律和道德的关系问题，也就是西方法律哲学中关于法律实证主义和自然法学说两派长期争论的问题。在法律和道德的关系问题上，哈特的主要观点有三个：

第一，哈特坚持实证主义的基本立场，认为法律和道德没有必然的联系。虽然任何法律都会受到一定社会集团的传统道德的深刻影响，也会受到个人的超过流行道德水平、更开明的道德观点的影响，法律可以具有道德上的正当性，并且在内容上也存在与道德的重合，但不能由此得出结论说，一个法律制度必须符合某种道德或正义；或一个法律制度必须依靠服从法律的道德义务；或一个法律制度的法律效力的根据必须依赖某种道德或正义，不能仅从符合或违反道德要求这一事实出发，就认为某一规则是或不是一条法律规则，因此，法律和道德虽然有联系，但并无“必然的联系”。在此，从法律规则理论出发，哈特捍卫法律体系的独立与自治，坚持划分“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，坚持法律义务与道德义务的区别，反对将法律与道德之间的所谓“必然”联系作为法律中心。哈特指出，任何规则都旨在设定行为的标准或模式，这些标准具有对行为的批判性反思态度，即借助于与设想的理想模式的比较来判断实际行为；获得人们高度评价的生活模式是重要的，但事实上对于不同行为的批评态度可能会具有很大的差别。因此法律的独立性与强制性在社会生活中具有更加重要的地位。法律和道德存在区别，相互独立、各自存在，尽管有可能存在事实上的联系，但不是互为条件，不能互相引申，更不能互相替代。法律和道德的分离有助于让人们看清并理解法律秩序的权威和特殊性质，有助于排除既有法律理论中已经存在的两种危险：将实在法融入“应当是这样的法”的概念中而化为乌有；以现行法律代替道德作为衡量任何行为的最终标准。

第二，恶法亦法的问题。哈特认为对于一个在法定形式下制定的，但在道德上却是邪恶的法律，持自然法理论的人可能会认为它根本不是法律，但法律实证主义却认为法律的存在是一回事，法律的好坏是另一回事。哈特认为这两种对立实际上是两种法律观：前者采用的是狭义的法律概念，把法律效力与道德上的善恶联系内在地联系起来，恶法非法；后者采用的是广义的法律概念，把法律视为规则体系，良法恶法均包括在内。持狭义法律概念的人将法律的效力性和道德性混为一谈，持广义法律概念的人则将法律的效力性和法律的道德性区别开来，进而将法律的效力和对法律的评价与抵抗相分离。广义的法律概念优越于狭义的法律概念，因为广义的概念能帮助我们看到法律问题的复杂性和多样性，而狭义的法律概念却使我们对许多复杂的法律现象视而不见。

第三，关于“最低限度内容的自然法”的问题。哈特对西方古老的自然法理论抱有较为复杂的态度，一方面，哈特斥责自然法理论“一直在做梦”、“一个非常简单的谬见”、“一种信仰的复活”、“过于形而上学”；另一方面他又承认：“自然法确实包含着对于理解道德和法律有重要意义的某些真理。”^【10】由此哈特提出，“以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可以被认为是自然法的最低限度的内容”。^【11】这一学说集中表明了哈特法学向自然法学靠拢的明显倾向。

哈特认为，人们生活在一起的目的是继续生存，而不是安排自杀，这是人类社会的一个自然目的；因此，任何社会组织都必须有某些行为准则，它们是构成一切社会的法律和道德的共同因素。这些共同行为准则就是“最低限度内容的自然法”。它包括五个方面的内容，说明了法律和道德之间的联系。第一，人是脆弱的，法律和道德都要求人类要自我克制，因此，法律和道德都规定“不许杀人”。第二，人类之间大体是平等的。人类之间的不平等不会大到一个人可以长期地统治另外一个人，因此法律和道德都要求一种互相克制和妥协的制度，这是法律和道德两种义务的基础。第三，有限的利他主义。人既不是天使，也不是恶魔，他是一个中间者，这一事实也使相互克制的制度成为可能。第四，人类可以利用的资源是有限的，因此，从静态上看，人们需要最低的财产权制度；从动态上看，人们需要财产流转制度。第五，人的理解力和意志力是有限的，因此，确立强制下的自愿结合的制度有存在的必要。哈特总结说，这里所探讨的这些简单的真理，不是为了揭示自然法学的价值观念的核心，而是为了理解法律和道德的相互关系。^【12】

四、国际法的新解释法

哈特把研究法律的方法，即语言学的分析方法和对于法律的总结，即第一性规则和第二性规则的结合联系起来，开创了分析法学的新天地，用哈特自己的话说，“本书旨在阐明法律的概念，而不是要提供一个法律的定义”^【13】。因此，哈特在《法律的概念》第十章中，也将他的第一性规则和第二性规则的结合这一学说用来解释国际法的性质。这里，哈特把主要的关注点集中在如何理解国际法上，而不是提供一种国际法的逻辑定义。

哈特认为，尽管国际法的这一名称已经有150年的历史，但是事实上，国际法并没有独立的立法、司法组织，没有组织的制裁，也就是说，它不具备第二性的规则而仅有第一性的义务规则，因此不是一个发达的法律制度。国际法的这一状态使得许多法学家对于它是否是真正的法律产生了疑问。哈特认为，对于这个问题不可以采取简单的肯定或者否定的观点来对待。

按照法律命令说，国际法不可能是一种法律。因为国际法存在两种致命的缺点：第一，国际法背后不存在一个威胁的命令；第二，国际法不是出自一个主权者。在前一个方面，国际法缺乏集中组织起来的制裁制度，缺乏一种国际的警察，缺乏中央机构的强制实施，缺乏获得赔偿的有效途径，也就是说，国际法以一种不同于国内法的形式发展起来。在后一个方面，哈特批评了传统的主权国家的概念，他认为传统的主权概念是那种超越法律之上的实在物，而国家的概念因果是如下两个方面内容的统一，一是领土下的一定居民，一是相对的独立性。按照这种概念，主权国家和郡是这种组织的两极，中间存在大量的介于两者之间的实体，比如殖民地、被保护国、宗主国、托管地和联邦。国家主权和国际法存在不可解决的矛盾。这里，哈特批判了传统的所谓国际法为国家的“自律”说，认为这种理论实际上颠倒了思考的顺序，是政治学上的社会契约论在国际法中的仿制品，它不能解释国家只能被自我施加的义务所约束，也无法就国家主权不受任何约束和主权自己受到约束之间的矛盾作出答案。

哈特根据“规则说”的观点认为，尽管“国际法的规则在内容的复杂性方面与原始社会的规则极为不同，尽管它的概念、方法和技术在很多方面与现代国内法毫无二致，但是，在形式上，国际法仍然类似于由第一性规则所组成的体制”^【14】，因为它“缺乏设置立法机构和法院的第二性的改变规则和审判规则，而且缺乏统一的明示法律的‘渊源’并提供识别法律规则之一般标准的承认规则”^【15】。与此同时，哈特也批评了将国际法视为道德的理论，他认为国际法与道德存在巨大的差别。因为一方面道德寄期望于良知、罪恶感和羞耻感，并通过道德的谴责表现出来，而国际法强调惯例、条约和法学著作的引证，不涉及道德上的对错善恶，与此同时，国际法在很大程度上是道德中立的，它的存在是出于一种事务上的便利，而不是道德上的重要性，它有着硬性的区分、程式、极为繁琐的规定，这更类似于一种法律。另一方面，国际法可以通过有意识的活动予以确立，而道德则不能如此，而且国际法所具有的义务约束力，不同于道德的义务感。因此哈特认为，迄今为止，国际法还是一批被各国所接受的有约束力的规则，但是并没有为国际法规则提供一般标准的基本规范。国际法和国内法“首先，这是一种内容上而非形式上的相似；其次，在此种内容的相似方面，没有其他社会规则能像国际法一样接近于国内法”^【16】。

■　简要评价

哈特的《法律的概念》一书是新分析法学形成的标志。在该书中，哈特通过对“法律与道德分离”、“实在法与应然法分离”的坚持，对“法律是第一性规则与第二性规则的结合”、“法律的内在观点与外在观点”、“最低限度自然法”的开创性论述，实现了分析法学的重大修正与蓬勃生机，强化了人们对规则治理这一非人格的权威法治观念的理解和信奉，对现代社会法治图景和法律理论进行了极具个性化的卓越表述。哈特的新分析法学说代表了法律实证主义新一代的成就，而《法律的概念》一书则概括和全面表达了这一成就。爱尔兰法理学家J·M·凯利对该书作了如下评价：“《法律的概念》在英美法律理论界确立了其核心地位，并巍然屹立30年。《法律的概念》篇幅不长也不十分详尽，但它引发了大量的著述，并且，无论它有怎样的错误，都必须被视为20世纪法理学的开创性著作之一；关于这本书本身，《埃劳德法理学导论》的作者们没有给出任何摘录，他们的理由是法理学专业的每位学生都必须通读它。”^【17】

（费晶晶）

参考文献

1．沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版。

2．〔英〕H·L·A·哈特著，张文显、郑成良等译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。

3．〔爱尔兰〕J·M·凯利著，王笑红译：《西方法律思想简史》，法律出版社2002年版。

4．〔英〕罗纳德·德沃金著，信春鹰、吴玉章译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版。

5．〔英〕司塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译：《全球通史：1500年以后的世界》，上海社会科学院出版社1999年版。

6．《实证主义和法律与道德的分离》（1957—1958），载于《哈佛法律评论》第71期。

注　释

【1】【2】【3】　〔英〕H·L·A·哈特著，张文显、郑成良等译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第25、25、27页。

【4】【5】【6】【7】　〔英〕H·L·A·哈特著，张文显、郑成良等译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第82、83页。

【8】【9】　H·L·A·［英］哈特著，张文显、郑成良等译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第98，106页。