收养成立的实质要件

一、收养成立的实质要件

收养行为是民事法律行为的特定种类，收养成立的实质要件既要符合民法中有关民事法律行为的一般规定，又要符合收养法中有关收养行为的专门规定。当代各国的收养法中有关收养成立的实质要件有不同的立法例，一般说来：收养人必须是有抚养能力的成年人；多数国家规定被收养人必须是未成年人，有些国家则允许收养成年人；收养人与被收养人须有一定的年龄差距；收养须经有关当事人同意等。各国收养法中常见的收养禁例主要有：一人不得同时被数人收养；监护人不得收养被监护人，直系血亲间、兄弟姊妹间不得为收养行为等；此外，一些国家的收养法中还有基于宗教、国籍、收养人的品德等方面的原因所作的禁止性规定。

关于收养成立的实质要件，我国《收养法》对被收养人、送养人、收养人的条件和收养合意等问题都作了明确的规定。同时还针对某些具体情形，对收养当事人的条件作了若干特别规定。这些特别规定中的收养条件是宽于一般规定的。现将以上各条件分述于下。

（一）被收养人的条件

我国《收养法》第4条规定，下列不满14周岁的未成年人可以被收养：

1.丧失父母的孤儿

何谓孤儿？按照我国民政部在《关于办理收养登记中严格区分孤儿与查找不到生父母的弃婴的通知》（1992年8月11日）中所作的解释，孤儿系指其父母死亡或人民法院宣告其父母死亡的不满14周岁的未成年人。

2.查找不到父母的弃婴和儿童

这里所说的弃婴和儿童，系指被父母遗弃的初生儿和其他未满14周岁的未成年人。遗弃婴儿和儿童的，一般为生父母，也可能是养父母。作为被收养人的弃婴和儿童，应以其父母查找不到为必要条件。

3.生父母有特殊困难无力抚养的子女

生父母有无特殊困难，是否无力抚养？这方面的具体情形在法律中是不可能一一列举的，只能根据当事人的具体情况来认定。一般说来，如父母出于无经济负担能力、患有严重疾病、丧失民事行为能力等原因，以至无法或不宜抚育子女，均可视为有特殊困难，无力抚养。

关于被收养人的年龄问题，有些国家的规定与我国相似，另一些国家的规定则与我国不尽相同。还有一些国家的收养法允许收养成年人。

（二）送养人的条件

我国《收养人》第5条规定，下列公民、组织可以作为送养人：

1.孤儿的监护人

孤儿已丧失父母，处于他人监护之下，以监护人为送养人是出于保护孤儿权益的需要。在我国，孤儿的监护人的选定，适用《中华人民共和国民法通则》第16条的规定。具体说来，孤儿以具有监护能力的祖父母、外祖父母、兄、姊或其他关系密切的亲属、朋友（此外显然是指其父母生前的朋友）为监护人。关系密切的其他亲属、朋友担任监护人，以本人自愿和有关单位同意的为限。没有上述监护人的，可由有关组织担任监护人，包括父、母的所在单位，孤儿住所地的居民委员会、村民委员会和民政部门。

监护人送养受其监护的孤儿，须受我国《收养法》第13条规定的限制。该条指出：“监护人送养未成年孤儿的，须征得有抚养义务的人同意。有抚养义务的人不同意送养、监护人不愿意继续履行监护职责的，应当按照《中华人民共和国民法通则》的规定变更监护人。”此处所说的有抚养义务的人，系指我国《婚姻法》第28条、第29条中所说的有负担能力的祖父母、外祖父母和兄、姊。

2.社会福利机构

我国的社会福利机构，主要是指各地民政部门主管的收容、养育孤儿和查找不到生父母的弃婴、儿童的社会福利院。这些机构事实上也在履行监护孤儿、弃婴和儿童的职责，以其为送养人是理所当然的。

3.有特殊困难无力抚养子女的生父母

以有特殊困难无力抚养子女的生父母为送养人，是同以生父母有特殊困难无力抚养的子女为被收养人的规定相一致的。在这种情况下，通过送养、收养变更亲属关系对子女的健康成长是有利的。

关于以生父母为送养人的问题，我国《收养法》中有下列相关规定：

（1）《收养法》第10条第1款规定：“生父母送养子女，须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的可以单方送养。”子女是父母双方的子女，变更亲子法律关系事关重大，自应取得父母双方同意。只有在客观上无法共同送养时，始得单方送养。在现实生活中，上述的单方送养主要出于非婚生子女的生父不明或生父母一方已失踪等原因。基于同样的理由，生父母一方已死亡的，另一方自可为单方送养，但须受《收养法》第18条规定的限制。

（2）《收养法》第18条规定：“配偶一方死亡，另一方送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利。”这里所说的死亡一方的父母，是生存的另一方的公、婆或岳父、岳母，即被送养者祖父母或外祖父母。按照我国《婚姻法》第28条的规定，祖父母、外祖父母是被送养者的第二顺序抚养义务人。如果祖父母或外祖父母确有抚养孙子女或外孙子女的意愿和能力，自应予以优先抚养权。这一权利的行使，是生存的父或母送养子女的法定障碍。上述规定有利于对未成年子女的权益保护，也是符合我国人民的传统习惯的。

我国《收养法》还规定：“未成年人的父母均不具备完全民事行为能力的，该未成年人的监护人不得将其送养，但父母对该未成年人有严重危害可能的除外。”（第12条）本条对监护人送养所作的限制，是出于保护父母权益的需要。在一般情形下，父母丧失民事行为能力时，变更亲子关系对父母是不利的（如子女为他人收养后，便失去了可期待的受赡养扶助的权利等）。“但书”以下的规定，则是出于保护子女权益的需要；为了免受严重危害，自以准予送养为宜。

当代西方国家多用契约说去解释收养行为，视送养人为被收养人的法定代理人，故一般均以亲权人或监护人为送养人。例如：日本民法典第797条规定：“未满15岁的人作养子女时，其法定代理人可以代其承诺收养。”

（三）收养人的条件

我国《收养法》第6条规定，收养人应当同时具备下列条件：

1.无子女

这里所说的无子女，包括未婚者无子女，已婚者尚无子女以及因欠缺生育能力而不可能有子女等各种情形。在解释上，子女既包括婚生子女，也包括非婚生子女和养子女。我国《收养法》第8条规定：“收养人只能收养一名子女”（法律另有规定的除外，详后）。由此可见，已有养子女者是不能再为收养的。

2.有抚养教育被收养人的能力

这里所说的能力，是就其总体而言的，而不是就其某一方面而言的。衡量是否具有抚养教育被收养人的能力时，不能仅考虑收养人的经济负担能力，还要考虑在思想品德、健康状况等方面有无抚养教育能力。例如：品德恶劣、行为不端致不堪为人父母的，因患精神病而丧失民事行为能力的，有其他情形不利于被收养人健康成长的，均应认为抚养教育能力的欠缺。我们认为，在处理具体问题时，对收养人的能力的要求，一般应不低于对监护人的监护能力的要求。

3.未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病

这既是为保障养子女的身体健康，也是收养人抚育养子女的前提条件。如果养父母身患传染病，极易将疾病传染给养子女，危害养子女的身体健康或者养父母患有严重疾病，生活不能自理的，也不能履行抚育子女的义务。

4.年满30周岁

法律对收养人的最低年龄作上述规定，是出于对收养关系的性质和生育时间的考虑。30周岁以下的人，生育子女的机会尚多，不必急于收养他人子女作为自己的子女。到达相当年龄后再收养子女，能够更好地承担养父母的职责。基于我国的人口现状和人口政策，规定年满30周岁始得收养子女也是比较适宜的。

关于收养人方面的条件，我国《收养法》中还有下列几项规定。

1.《收养法》第9条规定：“无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上。”这一规定是出于伦理道德上的考虑和保护被收养人的需要。从公平的角度说，无配偶的女性收养男性的，也应有相当的年龄差距。至于40岁的年龄差是否太大，可以进一步研究。

2.《收养法》第10条第2款规定：“有配偶者收养子女，须夫妻共同收养。”这一规定的立法精神是不难解释的。被收养人是收养人的家庭成员，与养父母共同生活；如果有配偶者置其配偶的意愿于不顾，单方收养子女，另一方不予承认，势必对家庭关系带来种种不利的影响，这是有悖于收养制度的宗旨的。

此外，《收养法》还对收养人作了只能收养一名子女的数量限制（第8条）。为了坚持计划生育原则，同时也为了保证收养人具有足够的抚养教育能力，这一限制是很有必要的。

由上可见，与外国的有关立法例相比较，我国《收养法》中收养人的条件是相当严格的。就收养人必须达到的最低年龄而言，我国的规定也是较高的。关于收养人与被收养人的年龄差距，许多国家的规定均小于我国的规定。

（四）当事人的收养合意

收养关系的成立，以有关当事人的意思表示一致为其必要条件。按照我国《收养法》第11条的规定，法律对收养合意问题有下列两个方面的要求。

1.收养人收养与送养人送养须双方自愿

具体说来，上述双方须在平等、自愿的基础上，达成有关成立收养的一致协议。有配偶者送养或收养子女，须夫妻共同送养或共同收养（参见前文中对《收养法》第10条第1、2款的说明）。收养社会福利机构抚养的孤儿、弃婴和儿童，应当征得该社会福利机构的同意。

2.收养年满10周岁以上的未成年人还应征得被收养人的同意

10周岁以上的未成年人已具有部分民事行为能力，被收养是有关变更其亲子法律关系的重大问题，征得本人同意是完全必要的。对收养10周岁以下的未成年人则无此要求。

关于收养合意问题，外国法中也有类似的立法例。按照多数国家的规定，当事人的合意是指收养方和送养方的意思表示一致；如收养方或送养方为有配偶者，须得配偶双方同意。在一定条件下，须得有识别能力的被收养人本人同意。许多国家在法律上还规定了允许单方收养的各种具体情形。在被收养人到达一定年龄时，收养关系的成立须得其本人同意，这也是许多国家收养立法的通例。

（五）关于在若干具体情形下放宽收养条件的规定

作为收养条件一般规定的例外，我国《收养法》规定在若干具体情形下可以适当放宽收养条件。放宽条件的原因是多方面的，或出于对近亲收养的历史传统的考虑，或出于对侨胞的利益的关切和照顾，或出于对收养孤儿或残疾儿童的鼓励，或出于稳定家庭关系的要求。

1.关于收养三代以内同辈旁系血亲的子女的规定

《收养法》第7条第1款指出：“收养三代以内同辈旁系血亲的子女，可以不受本法第4条第3项、第5条第3项、第9条和被收养人不满14周岁的限制。”按此规定，在收养兄弟姊妹的子女、堂兄弟姊妹的子女、表兄弟姊妹的子女时，条件放宽之处有四：（1）其生父母无特殊困难、有抚养能力的子女，亦可为被收养人；（2）无特殊困难、有抚养能力的生父母，亦可为送养人；（3）无配偶的男性收养女性，不受收养人与被收养人间须有40周岁以上年龄差的限制；（4）可以收养年满14周岁的未成年人。

需要指出的是，对于以上所说的第四点，一些学者在理解上是有歧见的。我们认为，基于收养制度的宗旨，这里所说的只是14周岁以上、18周岁以下亦可为被收养人，而不能理解为18周岁以上的成年人亦可为被收养人。只有这样解释，才符合这一规定的本意。

《收养法》第7条第2款还指出：“华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女，还可以不受收养人无子女的限制。”收养人如为华侨，除适用本条第1款的规定外，即使已有子女，甚至子女不止一人，也不妨碍其收养三代以内同辈旁系血亲的子女。

2.关于收养孤儿、残疾儿童或者查找不到生父母的弃婴和儿童

《收养法》第8条第2款指出：“收养孤儿残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童可以不受收养人无子女和收养一名的限制。”按此规定，有子女的公民亦可收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童，收养一名或数名均可。这一规定的立法精神是十分清楚的。孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童为他人收养，有利于其在养父母的抚育下健康成长。放宽条件既是出于保护上述儿童的需要，也是对此类符合社会公共利益的收养行为的肯定和鼓励。当然，在处理具体问题时应当充分考虑收养人自身的抚养能力和其他条件，收养子女过多是不适宜的。

3.关于继父母收养继子女的规定

《收养法》第14条指出：“继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女，并可以不受本法第4条第3项、第5条第3项、第6条和被收养人不满14周岁以及收养一名的限制。”按此规定，继子女的生父母即使无特殊困难，有抚养能力，继父或者继母即使已有子女，欠缺抚养教育的能力，患有在医学上认为不应当收养子女的疾病，不满30周岁，继子女即使是已满14周岁的未成年人，仍得成立此种收养关系，而且可以收养一名或数名。在继父或者继母抚养教育能力不足的情形下，作为收养人可以与其配偶（即子女的生父或者生母）共同努力，承担抚养教育的责任。何况，该子女本来就是在收养人家庭中生活的。

继子女随其生母或者生父与继父或者继母同居一家，关系十分密切。放宽条件鼓励此种收养行为，可以变继父母继子女关系为养父母养子女关系，消除继子女与继父或继母间、与生父或生母间的双重权利义务，使亲子法律关系单一化，这对稳定家庭关系是十分有利的。

外国收养法中也有一些放宽收养条件的特别规定，主要适用于收养非婚生子女、继子女以及事实收养等情形。