自卫的实质要件

三、自卫的实质要件

现代国际法上，必要和相称原则同时适用于反措施和自卫，且在适用时没有本质上的差别。只是由于反措施和自卫在国际法律制度中分属不同的范畴，国际法学者们习惯于将之分开研究。

（一）必要和相称原则的确立

1.国际司法实践。1841年，美国国务卿丹尼尔·韦伯斯特（D. Webster）就1837年“卡洛林事件”（the Caroline case）提出了自卫权的基本要求，必须存在“自卫的必要，即时（instant）、压倒一切（overwhelming）、别无其他选择、且没有时间作周密考虑”，而且，该行为必须不能是“不合理的或过分的”，它必须“为必要所限制并明显地限于该必要的范围内。”^[229]韦伯斯特的上述主张通常被称为“卡洛林原则”，由即时性（immediacy）、必要性（necessity）和相称性（proportionality）三个要素构成。

“卡洛林原则”在国际关系中经常被引用，得到世界各国的普遍赞同，已发展成为习惯国际法规则。纽伦堡审判时，德国以预防自卫为入侵挪威做辩护，国际军事法庭适用“卡洛林原则”予以驳回。^[230]法庭认为，只有在“即时且压倒一切的自卫需要、别无其他办法可供选择、也没有时间作周密考虑”的情况下，在外国领土上的预防行动才是合法的。^[231]1928年瑙里拉仲裁案（the Naulilaa case）的裁决也认为过度的武力报复是不合法的。^[232]联合国国际法院的司法实践进一步阐释了“卡洛林原则”。1986年尼加拉瓜案的判决认为，尽管《宪章》没有规定自卫为正当的具体规则，但是，“自卫所采取的措施惟有是与武力攻击相称的，并且是有必要对武力攻击做出反应的，方为正当，这是一项在习惯国际法上久已确立的规则”^[233]。在该案中，美国提出了因尼加拉瓜对萨尔瓦多、洪都拉斯或哥斯达黎加实施武装攻击而采取集体自卫措施的抗辩。国际法院除断定不存在这样的武装攻击外，还认为美国的行动违反了必要和相称原则，所以构成了对国际法的违反。尽管国际法院的判决所涉及的是集体自卫权而不是单独自卫权，但通常认为，其大部分结论对两者都是适用的。^[234]1996年国际法院关于核武器的咨询意见指出，必要和相称原则是“自卫概念的内在组成部分”^[235]。“正如法院在尼加拉瓜境内及针对尼加拉瓜的军事与准军事行动案（尼加拉瓜诉美国）中所声明的，存在一项明确的规则，即自卫只能证明与武力攻击相称的且有必要对之作出反应的行为是有根据的。这是一项公认的习惯国际法规则。”^[236]2003年石油平台案（the Case concerning Oil Platforms）的判决重申了尼加拉瓜案中的观点:“对（武力）攻击作出的反应是否合法取决于自卫中采取的措施是否遵守了必要和相称的标准。”^[237]

2.国际法学者的认识。迄今为止，必要和相称要求在国际法学界未受到任何质疑。美国国际法学者奥斯卡·萨赫特认为:“自卫的必要要求作为一个普遍的论点，是没有争论的……相称作为自卫的一项要求，与必要紧密地联系在一起。自卫中采取的行动在方式或目标上，不得超出引起该行动的必要限度。”^[238]澳大利亚国际法学者朱蒂斯·卡丹（Judith Gardam）认为:“在21世纪初，必要和相称已经被牢固地确立为国家单方面诉诸武力的法律不可分割的一部分。”^[239]英国剑桥大学教授克里斯汀·戈瑞（Christine Gray）指出:“作为自卫的基础性的核心部分，所有国家都同意自卫必须是必要和相称的。”^[240]

（二）必要和相称的判断

1.必要的判断标准。

（1）行为比较。必要与否的判断是建立在自卫行为与引起自卫权的行为相权衡的基础上的。一般认为，只有引起自卫权的行为需要以自卫行为加以对抗，且除自卫外别无其他可供利用的手段时，自卫才属合法。《奥本海国际法》第九版指出:“如果一个迫在眼前的侵犯行为或一个已经开始的侵犯行为的继续，可以不用侵犯另一个国家的方法加以阻止或补救，那么，受威胁的国家对另一个国家的侵犯就不是必要的，因此不是可以被宽恕的或正当的。”^[241]国际法委员会国家责任问题特别报告员罗伯特·阿戈在其关于国家责任的第八个报告中指出:“必要的概念是以其他阻止攻击的手段的可适用与否为中心的。在特定情况下，被攻击的国家除诉诸武力外，不能有任何其他阻止攻击的手段。”^[242]美国国际法学者奥斯卡·萨赫特认为:“只有和平措施已不具备或明显无用时，武力才可被认为是必要的。”^[243]英国国际法学者马尔可姆·N.肖认为:“必要的标准提出了重要的证据问题和实体问题。有必要证明:已经发生的或有理由相信属于迫在眉睫的武装攻击需要作出相应的反应，这应是以当时可合理知晓的事实为基础得出的合理结论。”^[244]显然，是否“需要”，有无“其他可供利用的手段”，是要根据具体情况来断定的。

（2）时间要素。多数国际法学者将即时性（immediacy）要求纳入到必要原则中去讨论。“即刻性的要求其实可以由必要性原则所涵盖，而不必单列出一个条件。”^[245]因而，“时间”就成为判断必要性的一个重要因素。《宪章》第51条规定了两个时间因素:“武力攻击时”以及“安理会采取必要办法，以维护国际和平与安全以前”。

从字面上理解，“武力攻击时”要求武力攻击正在进行，而不能提前进行自卫或在武力攻击结束后才进行自卫。但在国际实践中，武力攻击是一个过程，其情形是复杂的，时间可能很短暂，也可能很长，开始和结束也未必有明确的界限，所以容易引起国家间的争执。王铁崖先生论述说:“一国在因遭受外来武装攻击而其安全受到威胁时，应立即采取自卫措施，因为只有这样才符合必要性要求，否则就是不必要的，因而是不正当的。但是，如果一国在遭到武装攻击后其全部或部分领土被侵略国所占领，在准备采取击退来犯之敌时，战斗暂时结束了。在这种情况下，行使自卫权仍然是合法的。”^[246]美国国际法学者加兹尼（Tarcisio Gazzini）区别了三种不同情况对时间因素做了说明。第一种情况是，武力攻击是瞬间的（instantaneous），如空中入侵，则自卫是不必要的，应诉诸非武力措施或联合国安理会。第二种情况是，武力攻击由一个单一侵略计划中的一系列敌对军事行动构成，根据累积行为理论（accumulation of events theory），这一系列的行为构成一个武力攻击。此时，对时间要素的鉴别要把一系列行为作为一个整体来看待。第三种情况是较复杂的，敌对军事行动产生了持续性效果，对即时性要求的判断就要以个案（case-by-case）为基础。^[247]

“安理会采取必要办法，以维护国际和平与安全以前”的时间要求意味着，与武力报复的概念纯粹局限于国家间关系不同，自卫应在安理会的管制之下，不能排斥集体行动。如果国际社会对武力攻击采取了集体行动，则自卫就是不必要的。

2.相称的判断标准。要判断自卫行为是否“相称”，首先要确定“相称”的参照标准，即与“什么”相称？

（1）单一标准。国际法学者对单一标准的内涵主要有三种理解。第一种观点认为，自卫应与所遭受的危险相称。剑桥大学惠威尔国际法教授德雷克·鲍威特即持有此观点。^[248]英国国际法学者郑斌（Bin Cheng）也认为:“习惯法上的自卫以所使用的武力与导致该武力使用的危险相称为先决条件。”^[249]第二种观点认为，自卫应与遭受的损害相称。哈格罗夫（J. Hargrove）认为:“在武力使用法中，可以认为，对‘相称与什么有关’这一问题的回答是‘相称与所受损害有关’。”^[250]第三种观点认为，自卫应与欲实现的目标相称。英国国际法学者沃多克（Humphrey Waldock）即持有此观点。^[251]英国籍国际法院法官罗莎琳·希金斯认为:“在这里（指1982年英阿马岛争端和1991年海湾危机，作者注），相称性不能与任何先前的特定损害相关——它只能与结束侵略或驱逐入侵的整体的合法目标相关。”^[252]美国国际法学者麦克杜格尔认为:“强制行动中的相称性包括了这样的要求:作为反应的强制行动在强度和范围方面应以迅速实现被允许的自卫目标的合理需要为限。”^[253]三种观点的争论长期未能形成一致意见。所以，有学者认为，判断自卫的相称与否的标准是不太清楚的。“（宪章）第51条允许的武力使用应被限制在击退攻击的最低必要限度内，因为复仇和惩罚性措施是被禁止的。然而，相称究竟是与目的（决定性地击退攻击或避免危险的重复，保护或恢复原状）有关，或是与自卫中使用的手段（必要以及与引起自卫的违法行为相称）有关，或是与两者均有关是不十分清楚的。”^[254]

（2）复合标准。作者认为，对自卫相称与否的判断不宜采用单一标准，而应当对多种因素进行综合考虑。因为，武力使用的国际实践是纷繁复杂的，国际法学者们力图从中归纳总结出一般性规范是困难的。学者的研究只能为国家实践提供一些可供选择的考量因素。澳大利亚国际法学者朱蒂斯·卡丹指出:“似乎已达成共识，武力使用中的相称性需要考虑反应行为的地理范围和破坏的范围、战争方法和手段的选择以及对第三国的影响等因素。”^[255]另有学者也认为:“相称原则要求考虑，对敌国领土、基础设施、财产毁坏的程度以及战斗员伤亡和附带的平民损害的程度。”^[256]1996年联合国国际法院关于核武器的咨询意见也包含了复合标准的思想。法院认为:“在评价什么是追求合法军事目标所必要和相称的时候，国家必须将环境纳入考虑范围。尊重环境是鉴别某一行为是否符合必要和相称原则的因素之一。”^[257]法院同时指出，那些认为自己可在自卫中根据相称要求作出核反应的国家，要记住所有核武器的特定性质以及所伴随的沉重灾难，并给予进一步考虑。^[258]