行政行为的成立要件及合法要件

第三节　行政行为的成立要件及合法要件

行政行为的成立，也称行政行为的存在。是指构成一个行政行为所必须具备的要素，或者说是行政主体所实施一项行为怎样才能作为一项行政行为存在。我们说某项行为已经构成一项行政行为是对该行为的属性的评价，而并非对该行为的合法性进行评价。因此，它是相对于个人行为、民事法律行为和行政事实行为而言的，而并不意味着肯定它是合法行为还是违法行为。⁽⁵⁵⁾

一、行政行为的成立要件⁽⁵⁶⁾

行政行为的成立需要具备一定的条件。行政行为是否已经成立需要有一个判断标准，这就是所谓的成立要件。⁽⁵⁷⁾因此，行政行为的成立要件是指构成一个行政行为所必须具备的条件。它是从性质上区别行政行为与其他行为或非行政行为的标准。在我国行政法学上，对行政行为的成立要件有各种不同的学说。⁽⁵⁸⁾一般认为，行政行为的成立包括主体、权力、内容和形式四个方面的要件。

(一)主体要件———行政权能的存在

主体是行为的第一个要件。任何行为都是一定的主体的行为。行政行为的主体必须是享有行政权能的组织。即行政行为的主体具有行使行政权的资格，从而与民事主体相区别。行政权能是实施法律、作出行政行为的一种资格。它可以由法律赋予行政机关和社会组织，也可以由行政主体分解、确定给行政机构。只有具备行政权能的组织才能实施法律、作出行政行为，也只有具备行政权能的组织所作出的行为才有可能是行政行为，不具备行政权能的组织或个人所作出的行为就不是行政行为。⁽⁵⁹⁾

行政权能是一种主体资格，是决定一个组织是不是行政主体的实质性资格。因此，行政权能可以被称为行政行为成立的主体要件或资格要件。然而，行政权能与行政主体并不完全等同。具备行政权能的组织(如行政机构)如果并不具备行政主体的其他资格就不是行政主体，但其所作的行为却可以构成一个行政行为。为了确定其法律上的主体或责任的承担者，这样的行政行为可以被视为或推定为该行政机构所在行政主体或组建该行政机构的行政主体的行为。⁽⁶⁰⁾正因为如此，一般我们在法律上仍然可以说行政行为是行政主体所作的行为，但只有在一个行为已经按行政权能要件可以认定为行政行为或职务行为的条件下才能作这样的推定。在一个行为是否能够认定为行政行为本身尚未确定的条件下，就不能作这样的推定。如果用一个性质不明的行为去推定一个不确定的主体，则会导致严重的法律错误。因此，作为行政行为成立的主体要件只能表述为“行政权能的存在”，而不能表述为“实施行为的主体是行政主体”。否则，在实践中就有可能导致把属于行政行为范畴的行为排除在行政行为之外的结果，在理论上就会导致目前流行的用行政行为来界定行政主体、又用行政主体来界定行政行为的循环论证的逻辑错误。⁽⁶¹⁾

(二)权力要件———行政权的实际运用

行政行为必须是行使行政权的行为，即运用行政权所作的行为，无行政权的存在和运用就不会有行政行为，行政权是行政行为的内核。这是因为，只有运用行政权才能实施具有单方性和强制性的行政行为，只有这样的行为才不具有民事法律行为等其他法律行为的特征，才需要行政法的规范。运用行政权是以享有行政权能为前提的。因此，享有行政权能并实际运用行政权所作的行为才有可能是行政行为，而没有运用行政权所作的行为，即使实施者是享有行政权能的组织，也不是行政行为。

行政权的实际运用可以称为行政行为成立的权力要件。⁽⁶²⁾行政权的实际运用，既包括行政职权的行使，也包括行政职责的履行;既包括行政权力的积极运用，也包括行政权力的消极放弃。但是无论如何，非运用行政权力的行为不是行政行为。

(三)功能要件———法律效果的存在

行政行为必须是具有法律效果或法律意义的法律行为。所谓法律效果或法律意义，是指对行政相对人的权利义务产生实际的影响。具体而言，是指主体通过意志设定、变更、消灭或确认的某种权利义务关系及所期望取得的法律保护。行政主体的行为是行政主体的意思表示，但是，只有当这种意思表示具备了为行政相对人设定、变更、消灭或者确认某种权利义务关系的内容时，才具有法律效果。如果一个行为没有针对行政相对人，或者没有设定、变更、消灭、确认某种权利义务，或者尚未形成或未完成对某种权利义务的设定、变更、消灭或确认，⁽⁶³⁾则该行为不具有法律意义，不是法律行为。同时，行政主体作这种意思表示时，是期望得到法律保护的，尽管最终是否能够得到法律的保护有待于法律评判。只有具有这种法律效果的行为才是法律行为，才能成为行政行为。如果一个行为并不具有这种法律效果，即使该行为是享有行政权能的组织运用行政权所作的行为，也不是行政行为。

至于行政行为的这种法律效果，可能是行政法上的效果，也可能是其他法律效果，而且往往二者不可分。如行政主体对民事纠纷作出的行政裁决行为，除了产生行政法上的效果外，还会对公民之间的民事上的权利义务关系产生影响。同时，这种法律效果可能是直接的法律效果，即直接为行政相对人设定、变更或消灭权利和义务，如行政处罚、行政许可等，也可能是间接的法律效果，即确认行政相对人权利和义务，如行政确认。⁽⁶⁴⁾对于完全不发生任何法律效果的行为，如气象部门发布天气预报的行为，由于只是将天气变化的可能性告知他人，本身并没有为他人增减权利义务的意思表示，因此则不能归为行政行为的范畴。⁽⁶⁵⁾

应当指出的是第二次行为问题。所谓第二次行为，是指在前一次行政行为作出后，在法律和事实状态不变的条件下，行政主体对相对人重复所作的决定。我们认为，如果第二次行为改变了前一次行政行为或与前一次行政行为有不同的内容，具有新的法律效果，则显然已经构成了一个新的行政行为。但是，如果第二次行为只是对前一次行政行为的重申、告知或指示，而没有改变前一次行政行为或与前一次行政行为在内容上并无不同，不具有新的法律效果，则并未构成一个新的行政行为。⁽⁶⁶⁾在行政法学上，后一种情形被称之为重复处理行为。⁽⁶⁷⁾行政相对人如果针对原事件向行政主体请求作出行政行为而被行政主体再次拒绝，该拒绝行为并没有创设新的权利义务，因此不能视为行政行为。例如，行政相对人向行政机关申请颁发行政许可证遭到拒绝，后在申请人自身条件未发生变化的情况下，又提出申请，再次遭到拒绝。这里的后一次拒绝行为是对第一次拒绝行为的重申，并未设定新的法律效果，并未构成一个新的行政行为，属于重复处理行为。正因为如此，《解释》第1条第2款第5项规定，人民法院不受理“驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为”。应当指出的是，第二次行为是就同一行政主体而言的。如果是两个不同的行政主体，对同一法律事实所作的两个行为，则不是我们这里所说的第二次行为。

还应当指出的是，这里的法律效果必须是针对特定相对人的法律效果。因此，在实践中必须注意认定具有行政规范性的形式，但却是对特定相对人设定权利义务的行政行为(包括部分设定不特定人权利义务、部分设定特定人权利义务的行为)。

(四)形式要件———意思表示行为的存在

“意思表示”一词本是民法学上用以说明民事法律行为的构成要素的一个基本范畴。依民法学之通说，民事法律行为是民事主体基于意思表示，旨在发生、变更或终止民事法律关系的行为，亦即民事法律行为以意思表示为基本构成要素。但是从法理学上来说，无论是行政行为和民事法律行为都属于法律行为的范畴，是法律行为这一范畴在不同的法学部门上的具体化，而法律行为又是主体的一种意思表示，是沟通“主观权利”和“客观法”之间的桥梁。⁽⁶⁸⁾因此，意思表示理论也同样适用于对行政行为的分析。

所谓意思表示是指行为人把其内心旨在发生一定效果的意思以一定的方式对外表示出来的行为。⁽⁶⁹⁾因而，意思表示本身又由内在意思与外在表示两个要素所构成，前者是指明“意思表示的内容”，后者则指明“意思表示的外部表现”，两者缺一不可。行政行为作为行政主体的一种意思表示，也包含着内在意思和外在表示两个必备的构成要素。行政行为的意思表示是指行政主体在主观、客观上有行使行政职权的意思表示。行政行为是行政主体的一种意志，但却应当是一种表现于外部的、客观化了的意志即意思表示。行政主体只有将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等行为形式表示出来，并告知行政相对人后，才能成为一个行政行为。如果行政主体的意志还没有表现出来，或者还没有告知行政相对人，就无法被外界所识别，就应视为行政行为不存在、不成立或不成熟。⁽⁷⁰⁾意思表示行为的存在可以称为行政行为成立的形式要件。⁽⁷¹⁾

二、行政行为的合法要件

行政行为的合法要件，又称为有效要件，是指行政行为要合法有效成立并真正产生实质上的法律效力所必须具备的条件。⁽⁷²⁾基于行政行为公定力原理，行政行为一经成立就被推定为合法有效，但是这只是法律上的一种推定，只是表明行政行为在形式上暂时被假定为合法有效，只具有临时效用，并非实质上确定为合法有效。行政行为要想获得实质上的效力，还必须符合一定的有效要件即合法要件，否则，行政行为即使在事实上已经取得了法律效力，终究也要被有权机关依法定程序予以撤销或者改变，从而最终丧失其效力。行政行为的成立要件与合法要件是两个不同的概念。前者是区分行政行为于非行政行为的标准，后者是在行政行为已经成立的基础上，对其合法性和效力所进行的评判，即已经成立的行政行为在什么样的情况下才不会因为违法被撤销或者被宣告无效，从而最终获得实质法律效力。合法要件是区分合法行政行为与违法行政行为的标准。⁽⁷³⁾

依通说的观点，行政行为的合法要件主要包括主体、权限、内容、程序和形式五个方面的要件。

(一)主体合法

实施行政行为的主体必须享有法定的资格。只有行为主体合法的行政行为才能是合法的行政行为。这就要求:

第一，行为主体应具备行政主体资格。也就是说，只有具备法定资格的行政主体所作的行政行为才是合法行政行为。这里的资格是指能够以自己的名义来实施行政行为并能够独立承担相应的法律效果，即形式资格。至于行政权能资格即实质资格，则是行政行为的成立要件而不是行政行为的合法要件。

第二，实施行为的公职人员应具有合法的身份。也就是说，代表行政主体实施行政行为的公职人员，必须是合法取得公职人员身份的人员。

(二)权限合法

权限要件是指行政行为必须是属于行政主体法定权限范围之内的行为。只有权限合法的行政行为才是合法的行政行为。这就要求:

第一，行政行为必须是在行政主体法定权限内所作的行为，即不越权。也就是说，行政主体必须在自己的事务管辖权、地域管辖权和级别管辖权的范围内来作出行政行为，被授权组织必须在授权范围内、被委托组织必须在委托范围内作出行政行为。否则就是一种越权的违法行为。

第二，行政行为的实施没有滥用职权。滥用职权也是一种权限不合法的行为，即违背法律的目的和精神的行为。

(三)内容合法、适当⁽⁷⁴⁾

行政行为的内容合法是指行政行为的内容不仅要符合法律的规定，而且要符合一般行政法原则的要求。只有内容合法和适当的行政行为才是合法的行政行为。具体而言，就要求行政行为具有事实根据，意思表示真实、完整和适用法律正确;同时，行政行为的目的符合立法本意，而不能利用法律的字面含义歪曲立法意图，行政行为的作出必须公正、合理，符合实际，而不能畸轻畸重，尤其是裁量权的行使不能显失公正。

(四)程序合法

行政行为的程序与行政行为的实体有着密切的联系。行政行为的程序合法不仅是行政行为实体合法的保障，而且也是行政实体合理、公正的保障。行政行为的程序合法是指只有符合法定程序的行政行为才是合法的行政行为。这就要求，行政行为既要符合行政程序的基本原则，又要符合行政程序的制度(如听证制度和说明理由制度等)。违反法定程序，即使其内容再合法、适当，也构成行政违法，而可能被认定为无效或者撤销。许多国家都制定了行政程序法，规定行政主体在作出一个行政行为时必须经过的步骤、顺序和时限等，也正是出于这一考虑。

(五)形式合法

行政行为必须具有外观上足以认定其内容的表现形式。行政行为的表现形式有口头、书面及其他方式。对于行政行为具体采用何种形式，须由法律规定。一般地，行政行为应当采用书面形式。法律对行政行为采用何种形式作出规定后，行政主体就必须遵循法律的规定。只有形式合法的行政行为才是合法的行政行为。

总之，只有同时具备上述要件的行政行为才是合法的行政行为。但是，我们必须注意，行政行为的合法要件只是对法律所规定的各种行政行为条件的一种理论概括，只是为运用法律规范分析行政行为的合法性提供一种框架性思路和技术性规则，而并不是现行法律的统一规定。因此，对一个行政行为是否合法的分析和认定最终仍应以具体法律规定为根据，而不能直接将上述要件作为根据。还需要注意的是，判断行政行为是否合法，原则上应当从行政行为作出时作为判断标准。因为，行政行为作出之后，所依据的法律或事实会有所变化，也许该行政行为不再符合变化后的法律规定，此时只能适用行政行为的废止或者变更规则，而不能认定该行政行为违法。