当前我国律师刑事辩护面临的困惑及对策

当前我国律师刑事辩护面临的困惑及对策——以新刑诉法规定为视角

杨可中

一、新刑诉法关于律师辩护制度规定的亮点

2013年1月1日开始施行的新《刑事诉讼法》本着强化辩护、强化控辩对抗的宗旨，立足于构建平等对抗的格局，完善辩护律师的执业权利，赋予和强化了刑事辩护律师诸多新的权利，提升了律师的辩护地位和空间。

（一）明确了律师在侦查阶段的辩护人地位

1996年《刑事诉讼法》中，辩护律师在侦查阶段只是提供法律帮助的人，修改后的新《刑事诉讼法》明确了侦查阶段律师作为辩护人的身份可提前介入刑事诉讼的权利，律师接受委托的时间点也提前至“第一次讯问之日起”。⁽¹⁾除此之外，法律规定侦查阶段只能是律师才能被委托作为辩护人提前介入，这给律师业带来了更多的工作机遇。今后，辩护律师以辩护人身份提前介入侦查阶段，某种程度上更是对侦查权力的制约与监督，这样将更有利于实现控辩力量的均衡，对保障犯罪嫌疑人基本人权及其他合法权益非常有利，乃我国法律制度的重大进步。

（二）无障碍会见立竿见影

新《刑事诉讼法》在会见上做了简化与完善，使得多年来律师界一直奋力争取的无障碍会见权初见雏形。在会见时间上，由原来的“第一次讯问后”提前至“第一次讯问之日起”；在会见手续上，律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函（三证）即可无障碍会见；在会见程序上，取消了原来侦查机关根据情况可以派员在场的规定。律师被赋予会见不被监听的权利。除危害国家安全犯罪等三类案件外，律师会见可直接向看守所提出，看守所则必须最迟在48小时内予以安排，这一规定一定程度上解决了实践中侦查阶段律师会见必须经办案机关安排的问题。在会见范围上，取消了涉及国家秘密的案件律师侦查阶段的会见应经侦查机关批准的限制，但是增加了“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯案件，在侦查期间辩护律师会见在押人员的，应当经侦查机关许可”的限制。律师会见落实的立竿见影对律师及时了解案情以及辩护权的有效行使具有不可忽视的作用。⁽²⁾

（三）全案阅卷权得到保障

新《刑事诉讼法》为确保律师阅卷权，规定律师自审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制有关案件的全部案卷材料。⁽³⁾首先，明确了辩护人行使阅卷权的时间是人民检察院对案件审查起诉之日起，而不再是以往分阶段（审查起诉阶段和审判阶段）的阅卷权；其次，扩大了辩护人阅卷的范围，即本案的案卷材料，而不仅仅是诉讼文书、技术性鉴定等部分材料。上述新规可使辩护律师长期以来阅卷难问题有望得到很好的解决，有利于律师全面地了解案情，提出准确的辩护意见。同时，也有利于律师为将来审判阶段提前进行准备，避免审判阶段时的仓促。

（四）赋予律师侦查阶段的有限调查取证权

根据新《刑事诉讼法》第40条的规定，辩护律师对三类证据享有有限的调查取证权。这意味着辩护律师可以收集犯罪嫌疑人案发时去外地出差、旅游、出国等机票、住宿登记、住宿发票、同伴的证言等证据，以证明嫌疑人不在犯罪现场；可以收集犯罪嫌疑人医院出生证明、亲戚邻居的证言、在校入学登记年龄等证据，以证明嫌疑人未达到刑事责任年龄的事实；可以向犯罪嫌疑人的监护人或医院收集住院期间医院的诊断证明等证据，证明嫌疑人属于不负刑事责任的精神病人。辩护律师将收集的证据及时告知公安机关，以便公安机关进行核实，可以为公安机关变更强制措施、撤销案件、释放嫌疑人提供依据。⁽⁴⁾

（五）赋予和强化了辩护律师的知情和意见权

1．赋予辩护律师在侦查阶段的知情和意见权。⁽⁵⁾

这是新《刑事诉讼法》一项实实在在保障律师辩护权的举措。新《刑事诉讼法》明确规定，辩护律师在案件侦查终结前，可向侦查机关提出意见，有权要求侦查机关听取其意见，如若是以书面形式提出意见的还应当附卷。赋予律师侦查阶段“知情和意见权”的意义在于律师在侦查期间的实体辩护空间得到了提升。

2．强化了律师在审查起诉阶段的知情和意见权。⁽⁶⁾

新《刑事诉讼法》强化了审查起诉阶段辩护律师向检察院提出辩护意见的权利。该项权利非常重要，对于辩护律师参与审查批捕提供了明确的法律依据，并且犯罪嫌疑人、被告人是否被羁押对于案件而言也十分重要，这必将成为律师依法履职的一个重要方面。新《刑事诉讼法》增设了人民检察院对逮捕后的羁押继续审查的职权。相应地，自然会在实践中形成辩护律师建议检察院对羁押必要性进行继续审查的建议权。⁽⁷⁾因此，知情和意见权是辩护律师在审查起诉阶段的主要工作。知情和意见权的有效实施，有助于在源头上避免非法羁押和不当起诉的现象发生。

3．明确了律师在死刑复核程序的知情和意见权。⁽⁸⁾

新《刑事诉讼法》还首次明确了最高人民法院在死刑案件核准过程中应当讯问被告人，并应当听取辩护律师的辩护意见；死刑复核期间的辩护人可以向最高法院提出书面意见，并且可以主动要求当面发表意见。以此来改变原来仅作书面审理无法较好地了解案件及被告人的个人情况的问题。⁽⁹⁾辩护律师在死刑复核阶段的知情权是阻却被告人被冤判、错判、过重判处死刑的最后一道屏障，对于保障被告人的基本人权具有重要意义。

（六）确认辩护律师享有程序性辩护权

辩护律师在刑事诉讼中的作用不仅仅是在实体上求取一个相对有利于犯罪嫌疑人、被告人的司法裁判，更重要的是在程序中维护犯罪嫌疑人、被告人的基本人权及合法权益不受非法侵害。因而，刑事诉讼中的程序性辩护具有其独立的价值。本次新《刑事诉讼法》增设了许多庭审阶段的程序性辩护制度，如非法证据排除规则、证据合法性调查程序、证人出庭作证、量刑调查程序等等的程序性辩护权。以非法证据排除制度为例，新《刑事诉讼法》第50条、第54条至第58条用六条条文的篇幅明确了非法证据排除的具体规定与程序。在非法证据排除制度中，举证责任是倒置的，律师只需提供相关线索，而后主要由检察机关担负证明证据合法性的责任，并且辩护人在庭前会议中以及庭审中都可以提出非法证据的排除。在新的证据规定背景下，律师将或更有底气主动出击，对案件中侦查人员违法取得证据进行排除，以保障当事人的合法权益。但是非法证据的排除从《两个证据规定》的实施情况来看，不容乐观。对律师而言，非法证据排除工作是一项巨大的挑战。可以预见，新《刑事诉讼法》下，未来控辩双方的对抗和辩论将大量体现在程序、证据和量刑等问题上。无论是律师还是公诉人，都必须面对由实体之辩向程序之辩、证据之辩、量刑之辩等多元化辩论形态的转变。⁽¹⁰⁾

（七）明确规定辩护律师的异地受追诉制度⁽¹¹⁾

考虑到实践中常常发生辩护律师被办理同一个案件侦查机关任意追诉的情况，新《刑事诉讼法》对此作了特别的规定，首先是侦查回避，及明确辩护律师应当受到异地追诉，即律师涉嫌犯罪的应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关来办理。其次是特别告知程序，即辩护律师受到追诉的，侦查机关应当即使通知律所或律协。此次新《刑事诉讼法》关于辩护律师受异地追诉的规定可能一定程度上会缓解律师被任意追诉的现况。但是侦查机关内部上下级关系的隶属关系以及同属于同一上级管辖的兄弟部门关系可能会影响异地追诉的效果，从而无法从根本上避免律师被任意追诉。

此外，新《刑事诉讼法》还赋予了律师申诉控告权、保密权、程序告知权等新权，进一步保障了刑事辩护律师有效行使其辩护权。同时，新《刑事诉讼法》还扩大了法律援助的范围、新设了未成年刑事案件程序以及部分公诉案件当事人和解诉讼程序，这些都大大提升了律师的辩护空间，为今后刑事辩护律师执业带来了新的机遇。

二、当前律师刑事辩护权利行使面临的困惑

（一）无障碍会见权行使存在的问题

1．新《刑事诉讼法》颁布实施后，有些地方的司法行政机关下发“通知”，开创性地设计了会见的“软门槛”，即会见前事先告知办案机关的程序，后续辩护律师会见还需要办案机关发出“通行证”。会见要先获得“通行证”无疑增加了律师会见的不确定性和难度。除此之外，还规定会见不被监听却可被全程监控，并且律师会见在押犯罪嫌疑人时不得进行录音、录像、拍照、上网。⁽¹²⁾这些规定与新《刑事诉讼法》明显不符，会影响刑事辩护律师的正常执业。

2．三类案件会成为一些地方阻止律师介入的挡箭牌。新《刑事诉讼法》规定，危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、特别重大贿赂案件，侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人，应当经过侦查机关的许可。这一规定在实践层面上有被异化的倾向。办案机关存在执行法律过于随意的情况，只要不想让律师会见，就说是三类案件。最突出的现象是对特别重大贿赂案件“重大”的理解。不同地方的解释有所不同。有的地方直接以嫌疑人的行政级别作为标准，一名副科级干部涉嫌犯罪，都有可能被认定具有重大社会影响。⁽¹³⁾

另外，确定特别重大贿赂案件的数额也是衡量的标准。根据最高检察院的规定，重大贿赂是指涉案数在50万以上。但如何确定50万元，是以侦查人员的猜想，还是律师提出会见时已查明的数额为准？尚无确切的说法。这样就容易产生实践中多数重大贿赂案件律师难以会见的情形。

（二）申诉阶段律师能否阅卷

查阅案卷材料是辩护律师全面、详细地了解案情的手段，因而是律师享有的一项不可或缺的基本权利。现行法律规定了律师介入刑事诉讼后的审查起诉和审判阶段有权查阅、摘抄和复制案卷材料。但在司法实践中由于申诉情况的大量出现，势必会涉及律师在申诉阶段是否能够阅卷的问题。由于法律对此没有明确的规定，从而导致办案机关与律师之间产生巨大的认识分歧。

近期发生在河北省审理的王书金杀人一案牵出的聂树斌案颇有代表性。因王书金供述杀害了聂树斌案中的被害人，故两案有关联。自2005年起，曾代理过聂树斌案申诉的李树亭、张思之，现任代理律师刘博今等，都多次提出阅卷要求，但均无果。法院拒绝的理由是，刑事案件再审申请到裁定再审前，这段时间没有律师阅卷的规定。而律师方面则认为，法律确实未对申诉阶段的律师阅卷作出具体规定，但《律师法》中对于律师的业务范围包括了刑事案件的申诉，而《刑事诉讼法》对于律师代理案件后的阅卷权利也有明确的规定。将这两个条文联系起来，律师申诉阶段的阅卷权是没有争议的，实践中也都没有问题。⁽¹⁴⁾

2013年6月27日下午，被告人王书金的辩护律师获准查阅聂树斌的卷宗材料。卷宗有130多页，辩护律师只能查阅其中的26页。该部分内容因涉及6月25日王书金案第二审第二次开庭时因检方当庭出示的复印件，故经律师申请法院才拿出了卷宗原件。但该卷宗只在律师手上停留了很短的时间，待律师翻阅完被允许阅读的部分后，等待在一旁的书记员迅即将卷宗抱走。⁽¹⁵⁾

对王书金案的辩护律师而言，能够查阅到聂案的部分案件材料是幸运的，同时也有困惑，何时才能完整地查阅聂案的卷宗，是该案留给我们的思考。

（三）调查取证权有限放开存在的风险

在司法实践中，证据对案件的定性至关重要。很难想象辩护律师在没有证据或少有证据的情况下能发挥应有的作用。新《刑事诉讼法》规定律师侦查阶段只能针对收集三类证据并且还增加了提交此三类证据之义务，即收集到的三类无罪证据必须及时告知公安机关、人民检察院。但这在一定程度上给律师带来新的风险：一方面，律师不履行提交义务是否会成为被追诉的新借口？另一方面：律师如何防止有利证据告知侦查机关后的灭失风险？⁽¹⁶⁾随着侦查阶段辩护律师调查取证权的有限放开，辩护律师进行相应的调查取证等实际隐藏着的巨大的执业风险，尤其是接触控方证人。一旦控方证人的证词变得对辩方有利，那么公安部门在实践中一般会抓捕证人，以涉嫌作伪证威胁，一旦证人推脱、指控系律师威胁、利诱才改变证词，则律师受到追诉就顺理成章了。广西北海四律师案就是典型的个案。

另外，律师调查取证权的属性不论是在《刑事诉讼法》修改前还是修改后，都没有发生变化，其是一种“权利”而非“权力”，作为权利的调查取证权只是律师在刑事诉讼活动中从事调查取证行为的一种资格，对别人并无强制力，被调查的对象可以配合，也可以不配合。⁽¹⁷⁾所以，就现行有关律师取证方面的法律看，律师取证权在这场“权利”和“权力”的对决中处于绝对的下风，这对律师来说是极其不利的。而且，侦辩、控辩对抗的天然属性使得侦检机关追究律师伪证等刑事责任的警惕性与积极性很高，律师在调查取证过程中，往往会陷入两难境地——如果尽职尽责行使这项权利，可能会被追究律师妨害证据责任；如果不行使这项权利，则失去了深入了解案情的机会，会使辩护流于形式，犯罪嫌疑人或被告的权利无法真正得以实现。⁽¹⁸⁾所以新刑事诉讼法实施后，我们能预估到辩护律师在司法实践中还是会与以往一样不愿意主动于侦查阶段调查取证，因为律师的调查取证在实践中将仍然困难重重、危机四伏。

（四）律师与法官之间的关系失范

理论上，对律师来说，法庭算是一个最安全的地方。如果律师开庭前永远保持警惕，那么法庭就是可以淋漓尽致地尽情发挥的地方，辩方即使让控方下不了台也不会被追诉任何责任。然而，中国目前的司法现状却远非如此，律师在庭审中大声说话、抗议等都有可能被审判长警告、训诫、驱逐出庭，甚至可能被无理拘留。律师与法官关系失范现象严重，表现为：

1．律师的意见和人格未得到法官的尊重，法官的工作未得到律师的认同。双方彼此间缺乏信任和合作。近期，北京律师王全章被拘事件再一次让律师感受到了庭审中的压力及巨大执业风险。王全章律师2013年4月3日出庭靖江市法院，为朱亚年涉嫌利用邪教组织破坏法律实施一案辩护，庭审结束后却突然遭受强行留置。法院后来于公告中陈述的理由是：由于王全章律师在庭审中多次打断合议庭成员以及公诉人的讯问、用手机拍摄、通过“云录音”对于庭审过程进行现场录音且拒绝提供手机开机密码来删除录音。故法院认定其严重违反庭审纪律，扰乱法庭秩序，处以司法拘留10日。但王全章律师的措辞却是：其进行个人档案文件的证据“拍照”保存时，在无任何正当的手续下，被审判长突然宣布处以留置，并被法警强行推搡至犯罪嫌疑人临时羁押室，关押长达一个多小时，并于凌晨被送往拘留所。之后，靖江市法院才派遣法官前往拘留所调查取证，涉嫌“先处罚，后取证”。虽然，在律师界组团抗议以及社会各界的强烈关注下，法院提前解除了对王全章律师的司法拘留。但是司法拘留权在实践中被异化为法院部门的任意拘留，在无任何程序保障和有效的救济途径下被任意拘留已然对律师形成了另一种新型执业风险。此事情本身的是非曲直，当事方各表其理，但是如何让司法权力及律师执业权利朝着规范法治的要求发展才是重中之重，司法作为社会正义的最后一道防线，不能视作儿戏，律师的执业行为、人民法院的司法行为如何能够有利于实现社会公正促进社会正义的底线不被沦陷是法院与律师的共同责任。⁽¹⁹⁾

2．律师与法官之间结成“利益共同体”，不正当关系严重。表现为一些律师公开向当事人炫耀与个别法官的关系，利用这种关系获取案源或影响案件的审判，或以各种名目向法官提供好处。一些法官也通过向当事人推荐介绍律师作为代理人、辩护人，为律师介绍代理、辩护等法律业务。个别法官以各种名义向律师索取好处。这些不正常的关系严重损害了司法的公正和司法权威。

（五）非法证据排除程序难以启动

2013年以来各地已有多起错案被平反，仅浙江省杭州一地就有张氏叔侄杀人案和萧山出租车司机被害案两起发生在十多年前的错案得到纠正。而备受瞩目的错案平反的背后，均涉及刑讯逼供及由此产生的非法证据问题。这涉及一个值得我们关注的内容，非法证据排除的程序如何启动。这关系到辩护律师的程序性辩护能否取得成功的重要问题，也是法律如何从书面落实到实践的重大问题。

对于非法证据排除，早在2010年7月最高法院等部门就已制定颁布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。2013年1月1日起施行的新《刑事诉讼法》也对非法证据排除问题作了专门规定。从立法和司法解释的规定看，应该说内容已经非常详尽，但律师在实践中很少有成功启动的案例。原因是多方面的。笔者认为其中一个重要原因是非法证据程序启动的设计存在先天缺陷：即要一个被关押的人举证证明非法取证非常艰难。虽然新《刑事诉讼法》第121条已经把全程录音录像作为审核案件讯问合法性的条件，但该规定只是对无期、死刑和其他重大犯罪作为当然条件，并没有推广到所有的案件，同时也没有成为排除非法证据的必要条件。另外，法律本身也没有规定被追诉人关押在看守所前的情况和关押后的情况作为评判的必要条件。在这样的情况下，如何认定办案人员非法取证，如何启动非法证据排除的程序是一件非常艰难的工作。即使启动了，如果办案人员否认非法取证，律师因没有证据很难予以驳斥。最近几年的司法实践中律师极少成功启动非法证据排除的程序已经充分说明，制度的科学和合理的设计非常重要，这不仅关系到律师的程序性辩护能否实现的问题，更关系到司法的公信力和权威。

（六）来自当事人及其家属的伤害

国外有句名言“律师最大的敌人是当事人”。故许多情况下，律师最大的风险来自其当事人。“李庄案”便是一个典型的案例。2010年1月8日，重庆市江北区分院就律师李庄涉嫌辩护人伪造证据、妨害作证案，一审判决其罪名成立。2010年2月9日，李庄终审被改判有期徒刑1年6个月。⁽²⁰⁾2013年3月25日上午，李庄案中的一位重要证人、李庄的原助手马晓军出现在重庆市第一中级人民法院，依法接受法院的询问。这是李庄案持续三年来，马晓军第一次出现在公众的视野中。李庄说：“马晓军将向法院证实，在我办理龚刚模案件中，绝对没有任何的违法违纪行为，更不存在涉嫌犯罪的行为。”与马晓军一起前往法院的还有龚刚模的哥哥龚刚华及代理律师王万琼，一并向法院转达龚刚模愿承担诬告陷害责任的意愿。⁽²¹⁾时至今日，从李庄被刑满释放、至其申诉、至重庆市第一中级人民法院对该案启动复查、至当事人龚刚模狱中承认其确实遭重庆警刑讯逼供被迫陷害李庄，李庄被重庆警方诬陷的案件事实基本得以水落石出。

从李庄案，我们可以看到，对于辩护律师而言，来自当事人的反咬是最致命的。新《刑事诉讼法》下，辩护律师可以单独会见当事人，而且不被监听。如果犯罪嫌疑人受刑讯逼供后翻供或出于自保的动机任意改变供述，不负责任地将供述改变的动因归咎为律师“指使”或“暗示”，则辩护律师将更加百口莫辩，更有可能“腹背受敌”地陷于《刑法》第306条的刑事追诉的风险。

另外，律师在承办案件中也常常面临来自犯罪嫌疑人、被告人家属的压力，一方面律师可能被当事人家属要求进行违法违规的行为，另一方面个别家属可能因救人心切而秘密实施串供，伪造、毁灭、隐匿证据等违法犯罪行为，其结果不仅是对诉讼造成妨害，而且也置刑辩律师于非常不利的境地，一旦发生相应后果，承办案件的律师难逃其责。前不久发生在北京李某某等人涉及强奸一案就是明显的例子。由于承办案件的律师不堪其家长的压力，为避免自己陷于不利境地，前后几任律师只能通过解除委托关系的方式走人。⁽²²⁾

三、进一步完善律师辩护制度的若干对策

（一）确立刑事司法准则，树立现代司法观念

1．确立无罪推定原则。

无罪推定原则是构成现代刑事诉讼制度的重要基石。我国的刑事诉讼法第12条规定了未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。该原则吸收了西方无罪推定原则的合理内核，是对我国刑事诉讼制度的重大发展。它是尊重刑事诉讼规律、体现司法文明、落实人权保障的根本原则。其价值作用主要体现在三个派生规则上，即控方承担举证责任、不得强迫自证其罪、疑罪从无。只有真正树立起无罪推定的现代司法理念，并落实到行动上，才能使案件的质量经得起事实、法律和时间的检验。

2．确立违法办案的程序性制裁原则。

新《刑事诉讼法》的许多条文规定了公检法的义务，但其不履行义务却没有任何不利法律后果，缺乏程序性制裁的规定，应修改及完善。

如新《刑事诉讼法》规定犯罪嫌疑人、被告人的权利受到侵害时，包括对其采取的人身强制措施不当、相应财产强制措施不合理等，辩护人可以向具有不当行为的机关申诉或者控告。控告行为不能及时处理时，辩护人可以向同级或者上一级人民检察院申诉。但因该救济程序缺乏操作性，实践中可能无法落实，尤其是向侵权机关投诉侵权行为，这样的救济只能寄希望于司法机关的大公无私。因而有必要强调违法办案程序性的法律后果问题。

确立违法办案的程序性制裁的原则有助于克服长期存在的重实体轻程序的倾向，以强调和突出程序的重要性。其法律的积极意义在于：（1）否定该违反诉讼程序的行为的效力，并使诉讼从违反诉讼程序的行为发生的那个阶段重新开始；（2）否定该违反诉讼程序的行为的效力，并否定该行为已得到的诉讼效果；（3）否定违反诉讼程序的行为及其结果，并使诉讼进入另一阶段；（4）补正该违反诉讼程序的行为，以使其得到纠正，最终符合程序法的要求。

3．确立有效辩护和控辩平衡原则。

我国的立法和司法实践说明，要解决刑事诉讼过程控诉机关的先天强大与辩护力量相对弱小的关键是强化辩护方的诉讼权利，以增强其与控方相抗衡的力量。进一步而言，辩护方能否有效行使这些诉讼权利则成为刑事诉讼中控辩能否真正实现平衡的关键所在。由此可见，有效辩护是确保刑事诉讼控辩平衡的重要前提。从新《刑事诉讼法》的规定而言，涉及律师执业调查取证问题，尚需要作进一步修改。在律师侦查阶段的有限调查权的基础上循序渐进赋予全面的调查权；同时应明确规定有关单位和个人面对律师调查时有义务配合调查；取消律师向被害人方面收集证据须经有关机关许可的限制；赋予律师在公安司法机关调查取证时的“在场权”，以有效制约非法取证的行为。确保控辩双方有效抗衡，以求得案件的真相。从而为审判机关的裁判打下良好的基础。

4．确立尊重和保障律师依法行使诉讼权利的原则。

律师作为社会法律工作者，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务，维护当事人合法权益，在刑事诉讼活动中对司法机关的诉讼行为起着非常重要而且必要的制衡作用。律师得以充分行使其以辩护权为核心的各项执业权利，是司法文明和司法民主的重要标志，是维护法律尊严和司法公正的必要途径。⁽²³⁾我国公检法机关有责任维护新《刑事诉讼法》的正确实施，使法律对于律师执业权利的保障落到实处。

首先应当加强公检法机关工作人员的尊重与保障律师合法权益的意识，从上至下制度式地宣传、培训、学习，相信可以在一定程度上帮助有关工作人员从意识形态上改变其对律师制度的偏见。侦查机关、检察机关人员应当认识到律师的提前介入及提出意见有利于避免错案、冤案，审判机关人员应当认识到律师作为辩方地位的提高有利于案件更加公正的审理。当然，更重要的还是公权力机关应当进一步推动其内部考核机制的改革，使得其工作人员排斥律师的内在利益驱动丧失，此乃最根本且最应当急需改革的。否则，一旦出现由于内部考核机制而带来的利益冲突，律师的执业权利还是会难以得到保障。另外，还应当加强对公权力的约束、规制，设计相应的严格惩处制度，形成一定的潜在威慑力，否则没有任何不利后果的制约等于空谈。

（二）立法的进一步完善

1．修改针对律师歧视性的法律规定。

现行《刑法》第306条规定，“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”被形象地称为“是悬在刑事辩护头上的一把达摩克利斯之剑”。被公认为是歧视律师的规定，因为它只针对“辩护人”规定了毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的犯罪，而同样是法律工作者、同样可能进行伪证的公检法工作人员却被排除在外。辩护律师被如此区别对待的后果，便是控辩关系严重失衡，辩护律师动辄就受到由该条引起的司法报复。所以，应当将《刑法》第306条的犯罪主体修改为一般犯罪主体，如“所有从事法律工作的人员”，把公检法的工作人员都包含进去，而不仅仅只指辩护人。

新《刑事诉讼法》修改后，第42条第一款明确规定：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。辩护人不得帮助隐毁伪证据或串供，不得威胁、引诱证人及其他行为。”其中，犯罪主体“其他任何人”虽没有明确为公检法的工作人员，但比起仅仅针对辩护人的规定，可谓是提升与进步。然而，新《刑事诉讼法》关于违反此条的惩罚措施却只针对辩护人做了规定，缺乏相应的针对“其他任何人”的处罚措施。在本质上，其实还是对律师的处罚所作出的歧视规定。

因此，笔者认为，新《刑事诉讼法》第42条不仅应当在第一款中把“任何人”修改为公检法的办案人员，而且也应当在第二款中明确，如果公检法机关的工作人员违反了此条规定也应受到惩处。以体现立法的公正性。浙江在这方面已迈出了可喜的一步。据媒体报道，杭州市政府门户网站发布的职务任免通知称：“市政府决定：免去余伟民的杭州市公安局刑事侦查支队支队长职务。”该通知署名为杭州市人民政府，落款时间则为2013年7月26日。就在该通知下发一周前，浙江省公安厅厅长刘力伟于7月19日曾提出建立冤假错案责任终身追究机制，“无论是在职民警还是退休民警，无论是仍在公安还是调离公安，只要办了错案，走到哪里也要追究……经公安机关领导审批后发生冤假错案的，领导也得承担责任。案件出现其他质量问题，也要追究主办人责任。”由于余伟民任杭州警方刑侦工作主要负责人多年，加之杭州是此前被翻案的“叔侄强奸冤案”（案发于2003年5月）、“萧山5青年出租车杀人冤案”（案发于1995年）的发生地，该免职决定公布后，有网友推测，此次免职，或许意味着余伟民对上述冤案负有某种责任。⁽²⁴⁾

2．细化追诉律师异地管辖制度的规定。

律师伪证案，主要是律师作为辩护人在与侦控机关进行诉讼对抗的过程中产生的，是控辩对抗的副产品。新《刑事诉讼法》确立了律师伪证案的异地管辖制度，体现了程序正义的要求。但该条法律规定仍缺乏后续的具体追诉程序规则。比如究竟在多大范围内实行“异地管辖”？法律条文中所指的“以外的侦查机关”是指外县、市，还是指外省、市？如果侦查机关回避的主体和地域范围不明确，非常容易出现侦查机关内部“互相帮助”的猫腻。很可能会达不到立法者预想的效果。

因此该程序应当细化：（1）追诉程序应当经人民法院依法确认涉案证据是伪证之后；（2）追诉程序启动前应先由律师所在律师协会对律师进行职业操守调查。这样可以在一定程度上降低律师被恶意追诉的风险。

3．完善申诉案件律师阅卷的规定

（1）立法应进一步明确当事人及其法定代理人、近亲属提出符合新《刑事诉讼法》第242条所规定的新证据、适用法律等五种情形申诉时，受理申诉的法院应当在规定的时间予以回应。如果法院未在限定的时间，也没有正当的理由予以回应，律师则可以接受当事人的委托介入申诉去法院阅卷。法院不能设置障碍阻挠律师阅卷。

（2）鉴于当事人是对已生效的案件提出申诉，因此，只有案件内容符合新《刑事诉讼法》第242条的要求，在不涉及法律规定的国家秘密、个人隐私和商业秘密等情况下，法院应当为律师阅卷提供方便。前述的王书金案因与聂树斌案有关联，故律师有权全面查聂案的卷宗，聂是在什么情况下供述的，从而为理清这两者关系，正确处理打下基础。以彰显法律的公平和正义。

（三）正确处理律师与当事人之间的关系

新《刑事诉讼法》实施后，辩护制度的内容出现了较大的变化，故律师应当多加注意以下细节：第一，在接受委托时，应向当事人阐明律师正常办案的流程，预先提示诉讼风险，不得向其夸大其词、大包大揽、挑词架讼，并应及时和当事人沟通案件的办理进展情况；第二，透彻分析案件的可能结果，随时配合当事人提出法律意见，尽量满足当事人的合理要求；对当事人不合理的要求，要婉拒，坦诚说明理由，耐心做好解释工作，取得理解。⁽²⁵⁾第三，在有被害人的案件中，庭审辩护应注意用语客观、摆事实讲道理，否则容易招致不满引发被害人家属的打击报复。第四，对于律师通过公检法机关及会见了解到的案情，谨慎起见，应当避免透露给当事人及其家属，以免出现串供、翻供而对律师不利，另外对于设计国家秘密的，应更加注意保密。第五，律师有为当事人保密的义务，但是准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪除外，律师应当注意“度”的拿捏。

（四）打造法律职业共同体，构建律师与法官的良性关系

1．打造律师与法官之间的信任关系。

法律职业共同体应建立在所有法律职业者的共性基础上，表现为法律职业者的群体意识和互相认同。律师与法官通过业务上的彼此沟通与交流形成共同的言语和意识，进而达成互相理解和彼此认同，由此促成律师与法官在法律精神上的认同和产生共同的荣誉感。

2．打造律师与法官之间的合作关系。

基于职业的特性，律师作为社会法律工作者，需要与当事人保持密切的关系。而法官为实现居中裁判必须与社会与公众保持适当的距离。因此律师是法官与当事人交流的媒介和桥梁。在此过程中，“律师为法官提供需要判决的案件，法官则为律师及其客户提供了判决。我们甚至可以把他们的互动行为看作是旨在生产一件共同打造律师与法官之间的信任关系的联合行为。律师和法官共同生产的这个产品就是法治本身。”⁽²⁶⁾

3．打造律师与法官之间的监督关系。

由于律师与法官的职业工作的区别，需要两者互相独立，在一定程度上可能而且需要互相否定。经常性和亲密性只能达到一定的程度，否则无以形成职业的威严。

在法律职业共同体中，律师与法官为共同的法律事业工作。两者在法律实践中，特别是诉讼活动接触，双方存在互相监督的可能性和有效性，有利于实现程序的公平和正义。

（五）加强技能培训，塑造高素质刑事辩护律师队伍

随着社会的发展，当今社会对律师提出了新的更高的要求，律师应当与时代紧密接轨，汲取各种新知识的同时加强职业技能的培训。首先是要加强律师队伍的职业道德、执业纪律教育，完善诚信制度，规范职业行为，增加律师的社会责任感和使命感，提高律师思想和职业道德水平。搞好业务培训，提高业务水平和执业能力。其次是要紧跟时代步伐，学习各种新知识、新技术，为各种疑难的辩护工作打下良好的背景知识基础。只有不断加强学习、深入研究以及及时更新，才能将法律知识娴熟于心、灵活运用到工作中去。

新《刑事诉讼法》颁布实施后，关于辩护制度的规定有了非常大的变化。从诉讼各阶段而言，刑事辩护律师在侦查阶段、审查批捕阶段、审查起诉阶段、庭前会议和死刑复核案件中都具有向有关侦查、检察和审判机关提出意见的义务，上述新《刑事诉讼法》针对律师设置的新义务实际增加了刑事辩护律师为其当事人抗辩的机会和路径。尤其是庭审阶段质证环节，律师将面临侦查人员的出庭质证、专家证人的出庭作证，在庭审中如何运用高超的辩护技能，于质证中取得优势，并进一步避免庭审控辩流于形式，是刑事辩护律师当下的新挑战。更重要的是，刑事辩护律师应当通过学习新《刑事诉讼法》深入了解禁止性行为与义务性行为，否则一旦触碰到新法规定的底线，律师就又会面临执业风险。所以深入学习新《刑事诉讼法》，在新的规则内行使辩护权对规避自身的执业风险十分有必要。

【注释】

(1)参见我国《刑事诉讼法》第33条。

(2)参见我国《刑事诉讼法》第37条。

(3)参见我国《刑事诉讼法》第38条。

(4)韩冰：《新“刑诉法”对刑辩的影响——新的契机与挑战》，载新浪博客网，http://blog.sina.com.cn/s/blog_722136880102elvz.html。

(5)参见我国《刑事诉讼法》第159条。

(6)参见我国《刑事诉讼法》第170条。

(7)叶文波：《新的刑事诉讼法对律师参与刑事诉讼带来哪些变化》，载华律网，http://66law.cn/doma-inblog/41762.aspx。

(8)参见我国《刑事诉讼法》第240条。

(9)韩冰：《新“刑诉法”对刑辩的影响——新的契机与挑战》，载新浪博客网，http://blog.sina.com.cn/s/blog_722136880102elvz.html。

(10)李勇：《舌尖上的刑事辩护——评田文昌、陈瑞华〈刑事辩护的中国经验〉》，《人民检察》2012年第13期。

(11)参见我国《刑事诉讼法》第42条。

(12)《新“刑诉法”软门槛的热议》，《新快报》2012年12月10日。

(13)《特别重大贿赂案律师会见尤难》，《法制日报》2013年6月21日。

(14)《聂案卷宗里藏了多少秘密》，《南方周末》2013年7月11日。

(15)《聂案卷宗里藏了多少秘密》，《南方周末》2013年7月11日。

(16)叶文波：《新的刑事诉讼法对律师参与刑事诉讼带来哪些变化》，载华律网，http://66law.cn/doma-inblog/41762.aspx。

(17)叶青、魏化鹏、徐明敏：《聚焦新刑事诉讼法关注刑事诉讼法实施——中国刑事诉讼法学研究会2012年年会学术综述》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2013年第1期。

(18)李文芳、何建聪：《辩护律师调查取证权的法理学分析》，《湖北警官学院学报》2013年第1期。

(19)谢燕益：《评王全章事件——让作恶者付出代价良善才不会死亡！》，载中华网，http://club.china.com/data/thread/1011/2759/13/16/8_1.html。

(20)沈义、秦宇、程和玉、渝中轩：《李庄案牵动法律界神经》，《检察风云》2010年第3期。

(21)《李庄助手证实李庄未教唆作伪证　龚刚模承认诬告》，《法治晚报》2013年3月25日。

(22)《华西都市报》2013年6月26日。

(23)唐晓东：《检察机关应当切实保障律师合法执业权利》，载正义网，http://www.jcrb.com/xueshu/qysx/200806/t20080613_21784.html。

(24)《京华时报》2013年8月2日。

(25)钱湘：《刑辩律师执业风险评估与防范》，载姜堰司法网，http://www.jysf.gov.cn/jylsw/ShowArticle.asp?ArticleID=596。

(26)［美］安索尼克罗曼：《迷失的律师——法律职业理想的衰落》，周战超、石新中译，法律出版社2000年版，第142页。