中心仲裁的法律适用

二、中心仲裁的法律适用

中心仲裁的法律适用规则是由《公约》第42条所规定的。该条规定了仲裁庭适用法律的首要原则是当事人意思自治原则。如果当事人未对适用的法律作出选择，仲裁庭应适用争端当事国的国内法以及可适用的国际法规范。同时，该条还规定了禁止不予裁断的原则和依公平与正义裁断原则。

(一)当事人意思自治原则

在国际商事仲裁的理论与实践上，当事人意思自治是普遍接受的法律适用原则，《公约》所要解决的争议虽然是国家与他国国民间的这类特殊性质的争端，其第42条第1款明确规定:“仲裁庭应依据当事人双方协议的法律规范处断争端。”这就充分表明，在法律适用方面《公约》仍然接受了这一普遍原则。

从对《公约》的研究成果来看，多数学者基本持有相同的观点，认为当事人有选择法律的绝对自由，既可以选择国内法，也可以选择国际法，或同时适用国内法和国际法。选择的国内法可以是东道国法，也可以是投资者本国法或第三国法。选择的国际法可以支配全部投资关系，也可以支配其中部分关系。当事人也有权选择不同法律体系中的法律规范以适用于投资交易的不同组成部分。^[42]

对当事人选择合同准据法的权利有无限制，即当事人选择的准据法是否应与投资交易有实质性联系?《公约》并没有明确规定，而学者们主要有两种不同的观点:一种观点主张当事人选择的准据法应与投资契约有实质性的联系;另一种观点则认为不应有此类限制。从中心仲裁庭的实践来看，中心的实践是倾向于当事人的意思自治没有限制。这也是与国际商事仲裁的理论发展相适应的。在国际商事仲裁的理论上目前占优势地位的观点是允许当事人享有选择争议实体法的完全和无限制的自由。不论这种选择是明示的还是默示的，也不论选择的法律与合同或争议有无实质联系，仲裁庭均应承认当事人选择的法律效力。^[43]正如德劳默认为，国际投资协议都是出于郑重的动机而订立的，因而不应推定当事人在作出法律选择时是出于不理智的考虑。

在当事人选择准据法的时间问题上，一般认为，根据《公约》的规定，当事人约定争议准据法的时间不限于投资协议订立之时，它们也可以在争端发生时协议选择。因为《公约》允许当事人在投资协议订立后，再达成协议将争端提交中心，甚至可以在争端发生后再作出同意。

当事人可采用何种方式选择准据法，即《公约》第42条第1款的规定是否要求一种明示的选择，仲裁庭能否主张当事人默示地已就适用法律规范达成协议。对此，主要有三种观点。第一种观点认为当事人应采用明示的方式作出选择。如布罗切斯认为，不论是《公约》法语文本所使用的“选定”(adoptées)，还是英文本中的“约定”(agree)一词，都要求一种肯定的、正面的选择。也就是说，选择准据法应采用明示的方式。^[44]第二种观点是当事人可采用默示的方式作出选择。如赫什就认为，采用主观标志说的基本原则是仲裁庭必须尊重当事人的意愿，很明显，如果当事人意愿未能在协议中明示地表现出来，仲裁庭就应从投资交易的周围环境中来推理确定这种意愿。^[45]第三种观点则认为可谨慎地承认默示选择的方法。如希哈塔认为，如果轻易就从所谓默示协议中得出结论，会导致承认在事实上并不存在的协议，从而受到人们的责难。在《公约》机制中，采用这种谨慎小心的方式看起来是非常必要的，否则，很容易导致当事人借此避开本应适用的《公约》第42条第1款第2句精心设置之体制。^[46]

(二)适用东道国法律或可适用的国际法

在当事人没有协议选择争议应适用的法律时，《公约》规定了明确的补充规则即由仲裁庭确定应适用的法律。《公约》第42条第1款规定:“……如无此协议，仲裁庭应适用作为争端当事国的缔约国的法律(包括它的法律冲突规范)以及可以适用的国际法规范。”这一规定明确要求中心仲裁庭在当事人之间没有关于法律选择的协议时应适用东道国的法律(即争议一方缔约国的法律)及其冲突法规则和可以适用的国际法规则。其目的在于消除当事人双方就法律选择未达成协议时可能引起的争执和混乱。^[47]对仲裁庭的特别授权，也成为《公约》独具特色的一项内容。^[48]因为在目前的大多数仲裁规则中，如联合国国际贸易法委员会仲裁规则、国际商会调解和仲裁规则以及联合国贸易法委员会推荐的国际商事仲裁示范法等，对当事人之间无准据法之协议时，均规定仲裁庭将根据其认为适当的法律冲突规范来决定准据法。国外一些学者对《公约》第42条第1款第2句所确立的规则给予了高度评价，认为其具有两项优点:第一，在当事人缺少法律选择的情况下，它避免了一般国际商事仲裁机构适用法律的不确定性，有助于当事人预先知道它们的争议将适用特定的法律制度来处理，因而能起到鼓励当事人利用中心的作用;第二，它一方面提供了适用东道国法的可能性，反映了发展中国家的观点，另一方面又提供了适用国际法的可能性，对私人投资者又是一种鼓励，这样，两种关于仲裁适用法律的观点在中心仲裁体制中获得了平衡。^[49]

一般而言，在解决东道国与外国投资者之间的投资争议上适用东道国法律，无论是从理论上还是从实践的角度看，都是较为妥当的。《公约》在制定时也考虑到某些发展中国家的法制不够完备，仲裁庭单纯适用东道国的法律不足以正确处理争议，而《公约》第42条第2款又明确规定仲裁庭不得因法无明文规定或含义不清而拒不作出裁决，所以，《公约》授权仲裁庭寻求其他可适用的法律，如适用东道国的冲突法规则选择适用第三国法律，以及可以适用的国际法规则，成为对同条款前一句规定(即当事人意思自治)的重要补充。

对于“国际法”一词的含义，《执行董事会报告》解释道，第42条第1款中“国际法”一词应理解为《国际法院规约》第38条第1款所包含的意义。^[50]据此，我们可以认为所谓可适用的国际法主要是:(1)东道国订立或参加的双边或多边条约，其中主要是东道国与争议一方投资者所属国所订立的双边投资保护条约。(2)习惯国际法规则，特别是各国所公认的处理国家与外国投资者之间有关问题的国际法原则、规则，如禁止歧视待遇、不得拒绝司法、国有化补偿标准等。

(三)禁止拒绝裁决原则

《公约》第42条第2款规定，“仲裁庭不得借口法律无明文规定或含义不清而暂不作出裁决。”根据这一规定，中心仲裁庭对于提交给它的任何争议，即使在可适用的法律欠缺对具体争议可适用的规则，或者有关规定含糊不清的情况下，均必须作出裁决。这是符合《公约》“为各缔约国和其他缔约国国民之间的投资争端，提供调解和仲裁便利”^[51]宗旨的。同时，这也是对这类争议特殊性质的清醒认识，以及对相关国内法和国际法规则在处理这类争议方面的现实考虑而作出的明智规定，否则，《公约》的宗旨恐怕难以实现。正因为如此，该款在《公约》的起草过程中几乎没有引起人们的争论，也未遭到任何反对就订入了《公约》。

由于《公约》第48条第3款规定:“裁决应处理提交法庭的每一个问题，并说明根据的理由。”以及只有根据第42条第3款才可依非法律标准作出裁决，所以，第42条第2款可解释为允许仲裁庭适用一般法律原则，即从各国国内法体系和国际法体系中抽出适当的一般原则和规则。^[52]这也使得中心仲裁庭有机会在国际法的广大范围内发展特别适宜调整国际投资关系的法律原则，这种新型的一般法律原则，可称为“跨国经济发展原则”，它不仅能为中心仲裁庭，而且还能为其他仲裁庭提供处理类似国际投资争议的一般原则。^[53]

(四)公平正义原则

《公约》第42条第3款规定，“本条第1款和第2款的规定，不影响仲裁庭于双方当事人同意时，依据公平正义原则裁决争端的权力。”《公约》授权仲裁庭在当事人双方同意的情况下，可以基于“公平与善意原则”进行裁决，即仲裁庭享有在特别情况下，可以不依据任何具体的法律规则，而根据正义与公平原则进行裁决的广泛权限，并且不受本条其他款项的限制。

争议解决机制中的公平正义原则由来已久，影响也较为广泛，在许多国际公约，如国际法院规约、一些双边投资协定等，国内仲裁立法及国际常设仲裁机构规则中都可见到。公平正义原则的特征在于，为了公平和正义的需要，仲裁庭可以置法律的规定于不顾，作出和法律相反的决定。但仲裁庭在适用公平正义原则时并不能任意专横行事，它要超出所适用的法律范围之外行事，必须基于公平和正义的客观考虑出发。^[54]正如赫德逊曾指出，“这一权限是使法庭不必根据法律进行判决，从而有可能使判决基于公平交易与诚实信用的考虑，独立于法律之外，甚至与法律背道而驰。但是，按公平善意进行判决，并不是强迫法院脱离可以适用的法律，而只是允许法院可以这样做，甚至可以要求当事人放弃依据法律的权利。”^[55]在现代条约实践中，采用公平正义原则裁断的争端主要是政治性或非法律性的，主要涉及的不是法律观点之争而是利益的调整或是要求修改现有的法律。

需要指出的是，中心仲裁庭在按公平正义原则处理投资争端时，必须取得双方当事人的同意，否则，会构成仲裁庭越权而使裁决无效。同时，仲裁庭按照公平正义原则进行裁决，也不能完全依赖于仲裁员自己的主观标准，仍有义务尊重基本的法律规则，特别是强行法规则和公共政策，否则，将导致混乱。诚如前引赫德逊的相关论断中指出，这种考虑大多往往出自法官个人主观的评价，当达到不能利用合理依据来解释他的结论时，法院也还是不能自圆其说的。^[56]