如何理性看待当前司法实践中调解至上的现象？

一、司法裁判文明

从行为方式上来讲，司法裁判行为可分为司法判决与司法调解两种方式。司法判决，指法官通过庭审活动对争议的案件依据法律规范和事实作出裁判结果的一种行为和活动。司法调解，是指在法官的主持下，案件当事人就争议纠纷达成合意，并原则上得到法官认可，从而使纠纷得以解决的一种行为和活动。司法判决体现了法官“据法裁判”的意志，带有一种判断性和强制性;司法调解则主要体现了当事人的共同意志，带有一种交涉性和自治性。两种裁判方式都具有纠纷解决功能，但在运行机制、适用程序和法律、确认规则等方面存在较大差异。从利弊角度来分析，司法调解能够有效解决纠纷，由于体现了双方当事人的合意，纠纷解决的效果往往比判决更好，且因不受程序和规则的过分约束，往往也比判决更有效率性;但相对于司法判决而言，司法调解不利于法律规则的完善，不利于公民程序和规则意识的培养，也不利于当事人权益的平等保护。因此，在司法裁判方式的选择上，究竟是应以司法判决为主还是以司法调解为主，在我国不是一个已成定论的问题。

对于司法判决与司法调解的认识与选择上，我国法院经历了一个反复的过程。在早期的司法中，民事纠纷主要是通过司法调解方式解决的。改革开放以后，特别是法院实行庭审方式改革之后，司法决策者要求法官尽量做到当庭举证、当庭认证和当庭判决，司法调解逐渐受到冷落，调解方式在结案中的比例呈直线下降的趋势。然而，自2003年以来，特别是自党中央提出建设和谐社会的执政理念和政治目标之后，司法决策者在反思司法裁判现状的基础上，认为调解能够弥补判决的不足，使纠纷得以有效解决，真正做到案结事了，可有效缓解因判决所带来的缠诉和上访等后续压力，要求各级法院/法官强化调解工作，实现案结事了。一时间，有关诉讼调解的新闻报道和经验材料铺天盖地。据报道，为了强化诉讼调解工作，有的地方将调解率作为考核法院/法官工作的重要指标，实行一票否决权;^[126]有的地方把肖扬院长提出的“能调则调、当判则判、判调结合、案结事了”的诉讼调解工作“十六字方针”，变成“多调少判、能判也调、以调为主、以判为辅”的办案原则;有的地方提出“多调解、少判决、多息诉、少申诉”的指导思想，采取各种激励措施，开展调解竞赛活动，实行立案调解、庭前调解、庭审调解、执行和解等“全程式调解”;^[127]甚至连最高人民法院的业务庭也以调解结案为莫大追求。^[128]如此等等，不一而足，调解已俨然成为实现司法公正、构建和谐社会的法宝^[129]，调解的功能被放大为平息社会矛盾纠纷的灵丹妙药。

那么，应如何理性看待当前司法实践中“调解至上”的现象呢?“马锡武审判方式在现实生活中遭遇尴尬，调解制度在中国经历了一波三折之后又被当作‘东方经验’而大行其道……如此等等，不能仅仅停留在个别现象上进行表层评判，迫切需要从法理高度揭开其潜在本质。”^[130]由此，针对“调解至上”的现象，我们需要分析和揭示的问题是:司法裁判的职责到底是什么?其职责的本质到底是为了解决纠纷还是实现规则之治?调解和判决何者更能体现司法裁判职责的本质?“如在法律职业人身上每时每刻不再充分思考其职业生涯，同时也不再迫切地思考其职业深刻的问题性，那么一个较好的法律职业人就将不再是一个较好的法律人。”^[131]之所以提出这些问题，是因为其事关司法裁判的大局，涉及司法基本理论。司法理论的核心问题在于司法权应该如何行使，也就是在司法权的运行过程中，法院/法官应扮演什么样的角色，承担什么样的职责，如何处理好与当事人权利及国家其他权力之间的关系。笔者以为，只有这些问题解决了，我们才能树立正确的裁判观，才能正确履行我们的职责。

在没有弄清司法职责的本质之前，在没有认识到调解存在的弊端和对我国司法调解制度进行改革和完善的情况下，一味地强调司法调解与平息纠纷，对司法工作的健康发展、乃至对法治国家与和谐社会的建构，将造成不可估量的影响和后果。相对于判决而言，调解更依赖于当事人的自律，而比较缺少制度的制约。在公民法律意识和人文素质还有待提高的情况下，在国家法治秩序和法治习惯还没有完全形成之前，过分强调司法调解与平息纠纷，不仅不能从根本上维护当事人的合法权益，而且还会对我国法制现代化、司法现代化建设构成不利影响和人为障碍:首先，一味强调司法调解对平息矛盾的功能不利于树立正确的社会和谐观。有社会就有矛盾，有法律就有纠纷，没有矛盾和纠纷的社会是根本不存在的，这是人类社会发展史揭示的一项基本规律。美国冲突论法学流派甚至认为，社会和法律不是建立在“共识”的基础上，而是建立在冲突的基础上，平衡不是社会的正常状态，冲突、斗争才是正常的。^[132]这种观点虽然有些偏激，但一定程度的冲突可以促进社会的进步。从和谐的本质来讲，和谐并不是指没有任何的矛盾和冲突，“和而不同”就体现了一种积极的、辩证的和谐观。一味地遏制矛盾和纠纷而无视矛盾双方的互动与博弈，在某种程度上就会限制个性释放和自由发展，甚至是妨碍社会进步。社会有冲突和矛盾是一种自然现象，关键在于如何建立起有效的纠纷防范和解决机制，从而将冲突和矛盾控制在安全机制内，防止冲突和矛盾对社会产生不利影响。其次，一味强调司法调解对平息矛盾的功能不利于对公民权利的平等保护。调解的含义本身就是包括对事实不清、法律界限含糊的争议通过双方当事人互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的。“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质，调解的结果虽然使争议得以解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法律的一般要求。”^[133]这种观点虽然有些偏激，但至少应引起我们对调解本质进行冷静的反思。最后，调解与判决之间的冲突，实质上体现了两种不同的权力(利)，即民间自治(私权)与公共权力(司法权)的冲突。一味地强调诉讼调解，必然导致司法权与当事人自治权的紧张和冲突，并使得纠纷解决由现代社会以公力救济为主导回归到原初社会以私力救济为主导的历史状况，这不仅削弱了司法裁判权对社会的影响力，而且削弱了司法的职业化和专业化程度，使其沦为所谓的“大众司法”，从而改变司法的性质，动摇法治的基础。司法裁判除了解决具体纠纷外，还具有确认和发展规则、维护法律的统一性、正当性和权威性的职责与功能。过分强调司法调解，就等于把法院沦为一般纠纷解决机构的地位，而不能称之为真正意义上的“法院”。调解对纠纷的解决，在形式、场合、中立、程序和规则等方面都没有严格的要求，不受国家法律的刚性约束。这与司法裁判在解决纠纷的过程中，坚持司法中立、程序正当、司法被动、法律至上、司法剧场化等价值目标和司法理念相去甚远。当然，我们绝不是否定调解，其实调解是十分必要的，我们所要关注的焦点是调解的“度”在哪里?

笔者以为，司法的职责虽具有纠纷解决功能，离不开个案的处理艺术和公平度，但其职责本质不在于或不主要在于个案的纠纷解决，而在于落实和形成规则，矫正失范行为，维护和巩固法律秩序。“不要把基于法律的法院判决，看作主要是为了解决冲突，而应该看作是为了维护规范秩序，是为了理解某一特定社会情况或关系，作出的以法律原则为根据的说明。”^[134]司法裁判的过程，就是按照法律规定的职权和程序将抽象法律规范适用于具体个案，以此方式来矫正失范行为，调整特定的社会关系，从而建立起立法所期待或要求的法律秩序。近现代司法权的产生与发展，除了解决纷争等方面的需求之外，很大程度上源于为实践“权力制约体制”设计的结果。在马伯里诉麦迪逊一案中，马歇尔大法官把依照宪法解释法律，亦即决定合宪性的权力视为“司法职责的本质”。^[135]他通过这一著名判决为司法审查权提供了理论基础:宪法是法律，不仅仅是一套政治理想的神龛;宪法是最高法律，可以推翻法律体系内任何与其相冲突的法律渊源;法官的责任与权威不仅仅适用于一般法律也适用于宪法。司法因此获得监督和制约其他国家权力(尤其是立法权)的权力，从而使整个国家处于规则治理之下，并保证了规则体系的一致性。司法裁判的这种职责本质，决定了法院/法官在履行解决纠纷职责的同时，具备通过违宪审查、法律解释和创设判例等形式，实现社会控制、权力制衡、公共政策制定和维护法律统一等基本职能。尽管中外法律体制不同，但其中的某些机理还是可以借鉴的。

因此，作为有别于非诉纠纷解决机制的司法机制，原则上应树立判决中心主义之指导思想，辅之以调解，实行诉讼效益与公正的衡平。与此同时，为了避免司法调解存在的弊端，需要对我国的司法调解制度进行改革和完善。首先，实行调解程序与裁判程序分离。其要点有:(1)另行设计独立的调解程序，将调解程序设置在庭审程序之前，进入庭审程序不得再行调解，但当事人自行和解的不在此限;设立专门的调解室，其布置有别于法庭设置;调解程序的运作可以由法官主持，也可以委托双方律师进行。(2)实行调解法官与庭审法官身份分开的原则，以防止以判压调，从而保证调解真正体现当事人之间的自治和合意。(3)将司法调解分为谈判式调解和斡旋式调解两种方式。所谓谈判式调解，指完全由双方当事人及其律师通过谈判的方式来解决纠纷，然后将谈判解决纠纷的方案提交法官认可;所谓斡旋式调解，指在法官主持下召集双方当事人和律师就纠纷的解决进行调解，法官在调解过程中可以提出一定的调解方案，由当事人双方进行选择和认可。在这两种方式中，前者有利于纠纷的解决并充分体现双方当事人的意志，后者则有利于分歧比较大的纠纷在法官的促和下达成调解协议。在实践中，应根据纠纷的具体情况进行选择。其次，实行法官对调解的司法审查。对当事人达成的调解协议，法院应以裁定的形式进行司法审查，以防止当事人以调解规避法律，同时有利于法院裁判文书的规范和统一。最后，实行调解激励机制。通过减免诉讼费等方式，鼓励当事人选择调解方式解决纠纷。在规范诉讼调解的同时，应通过司法改革来完善庭审方式和裁判文书，增强庭审程序的公正性和裁判文书的说理性，以促进判决的公正性和正当性。

裁判文书是公正和效率的载体，是法官智慧的结晶，同时也是沟通法院/法官与公众的桥梁。因此，裁判文书对审判活动的重要性是不言而喻的。裁判文书是如此重要，有人曾形象地将其比作法院的门面和法官的脸面。季卫东教授则从学理层面谈到裁判文书的重要性:“判决理由是司法权合理化的最重要的指标，也是法官思维水平的最典型的表现。在常识性、合理性较强的法律体系下，判决书不阐述和论证把法律适用于案件事实的理由的事情是绝对不可想像的。”^[136]司法裁判文书的质量，综合体现了法官的法律思维能力、法律理论素养、法律综合素质以及法官的司法风格和品位。面对我国裁判文书说理的欠缺，由此导致的司法权威和公信力不高，有学者提出，中国的司法改革应该从裁判文书改起，“这种判决书中应当具备的特有的法律论证技术，是职业法律家经长期法律思维和法律逻辑推理专业训练形成的”;“如果说审判方式的改革使得司法领域开始重视程序正义的理念，那么我称之为‘判决书制度的改革’，将从司法最终产品的角度真正推动中国司法改革”。^[137]

在司法裁判过程中，法官最难的不是关于案件的处理结果，而是如何为自己作出的裁判结论寻找一个具有说服力的裁判理由，并通过论述的形式来说服当事人和社会公众。也正因为如此，裁判文书的说理问题成为一个老大难问题。曾几何时，“我们的裁判文书千案一面，缺乏论证推理，看不出判决结果的形成过程，说服力不强”。^[138]由于裁判文书说理性不强，一方面影响了法院和法官的司法公正形象，另一方面也导致了一些无谓的缠诉和上访现象的发生。一些法官感到很委屈，“为什么我们正确的判决得不到当事人和社会的理解和认可”!有的简单地将此归结为当事人和群众的法律素质太低，但孰不知其根本原因在于，法官自身没有很好地尽到裁判说理的职责和义务!从一般意义而言，法官制作的裁判文书承载着多重功能。一份优秀的裁判文书，不仅可以完整地再现司法程序及法官作出裁决的过程，充分体现法官容法理和情理的裁判理由，从而能够让当事人服判息诉，达到解决纠纷的目的，而且能够反映法官对法律制度预设价值的正确把握，体现了其对融于法律解释之中的法价值认识，由此决定了裁判文书对司法技术和知识的传承作用。因此，一份思路清晰、逻辑缜密、析理透彻、文理严谨的裁判文书，不仅是法治社会对法官司法工作的基本要求，而且是法官司法文明的一种重要表现。

功能是存在与实践的反映。由此反观我国司法裁判文书的现状，其在纠纷解决功能方面已是难以为继，一些错漏百出、语句不通、析理简短甚至无理可析的裁判文书，经常受到当事人和社会公众的诟病，透露出社会公众对法官素质的深深担忧，进而引发对法官司法的怀疑和不信任。因此，加强法院司法裁判文书改革，努力提升法官撰写裁判文书的能力和水平，是加强司法文明建设的一个重要内容。目前，已经引起了一定程度的重视。笔者以为，司法裁判文书的改革及其质量的提高，应从司法裁判文书的功能欲求出发，确定一个价值标准体系作为努力的方向。从司法文明的应然要求来讲，司法裁判文书价值取向可分为两个层次:

第一个层次是对裁判文书的基本要求，包括明、信、平、辩四个方面。“明”概指裁判文书的语言明白晓畅，语意确定无疑;“信”指裁判文书叙述的案件事实具有法律意义上的客观性，能够真实反映争议纠纷的真实面貌，案件事实背后都有充分确实的证据作支撑;“平”则指裁判文书的语言风格平和朴素、文体结构简洁明了，能够让社会公众所接受和理解。为此，要求裁判文书宁可拙笨枯燥，绝不空灵跌宕，防止以文害意，出现情绪化色彩和法律神秘主义;“辩”指裁判文书必须充分体现说理性，能够全面反映法官对案件事实证据的分析、对法律规范的理解、对裁判理由的阐述之思辨过程。一份司法裁判文书只有符合明、信、平、辩基本要求，才能发挥其解决纠纷的功能，也才能满足作为传承司法技术和知识之载体的基本要求。^[139]

第二个层次是对作为优秀裁判文书的一种高要求，即满足真、善、美的标准。真、善、美是司法裁判文书在较高层次上的一种价值追求，它体现了司法裁判对法律规范与社会生活的一种艺术再现，是对裁判文书之法律效果与社会效果的有机统一。一份优秀的裁判文书，应该既能充分表现法律的价值追求，又能充分反映生活中的社情民意，并能巧妙弥合法律规范与社会生活之间的缝隙，从而使裁判的法律效果与社会效果有机统一。法律规范是抽象静止的，社会生活是丰富多变的。司法裁判文书如何充分体现法律的价值追求和真实反映社会生活的实际需求，并通过一定司法方法和技术来化解和弥补法律与生活之间的冲突与缝隙，由此促进法律规范的发展和社会生活的和谐，是法官对真、善、美之司法价值的一种能动性的追求。司法裁判文书的“真”，体现了其对社会生活和法律制度的真实记载，人们据此可以了解一个社会或一段社会历史的社情民意、风俗习惯、法律制度和法律文化;司法裁判文书的“善”，体现了法官对司法公正和社会正义的价值追求;司法裁判文书的“美”，体现了其对法律的完善和社会和谐的促进与保障。当然，司法裁判文书的“美”，也包含着形式上的意义，指其具有语言风格上的美感和文书材质上的美感。例如，裁判文书纸张的精细华美、字体的赏心悦目、篇章结构的错落有致、装帧印刷的精巧美观等。