超越“民族国家宪法”的宪法危机



　　 当前的法律全球化和宪法危机，具有一个区别于以往的核心特征，可以称之为威斯特伐利亚体系建立以来“三百年未有之变局”。也就是说，我们当前遭遇的宪法危机，首先是民族国家宪法的困境。[50]从17世纪到20世纪下半叶，民族国家宪法成功实现了对宗教、经济、政治、社会各领域议题的领土化垄断，与此同时，在所有社会领域，依托于国家政治机器暴力垄断及其政策生产与正当化机制，实现了政治系统凌驾于其他所有社会领域的特殊优越性，这依托于两大政治—法律假设的实现：

　　 一方面，所有社会议题都可以垄断在民族国家层面获得解决；另一方面，在民族国家内部，政治系统具有介入与整合其他所有社会领域的特权与能力。基于这两大政治—法律假设，进而型构出现代民族国家宪法的核心特征，即它着眼于私人权利与公共权力（市民社会—政治国家）的对称性—对抗性结构，并将世界政治空间分割为主权平等—独立自主的法律分化格局，在政治系统的决策生产、法律系统的实证法制定、公共领域的民主参与、私人自主的法治保障之间，通过横向（三权分立制衡）与纵向（中央—地方权力划分）的权力配置与制约，依托于权利法案的反馈和激扰机制，实现了政治系统与法律系统的结构性耦合。

　　 这些经典的宪法模式阐述，同时还预设了一个极易被忽视的关键要点：即民族国家宪法只需将其重心放置在政治系统的结构设计上（所谓政体问题），因为它预设了所有其他社会领域可以通过政治系统的主权介入得以整合和矛盾解决。无论是宗教、经济、教育、医疗、科学、体育，都能通过政治系统具有正当性和集体拘束力的政治决策生产得以规范、干预和引导。所有社会议题可以在民族国家宪法的蓝图设计之下进行控制和疏导。由此，宪法所关心的核心命题，也就只需要集中于政治与法律系统关系的设定，即所谓的“政体”（politeria）问题。由这些假设所决定，民族国家宪法的力量，因此，也正在于民族国家的议题垄断能力和政治系统的中心化假设，以及这种预设与实际历史实践逻辑的符合程度

　　 但是，晚近以来不断加速的“全球化”运动，在这两个假设方面，都对其形成了不容忽视的挑战：一方面，宗教、经济、教育、医疗、科学、体育，这所有社会领域的运作平台，已经超逸和摆脱了民族国家的领土垄断边界，在法律层面则突出表现在不同层面的“管辖权”（jurisdiction）纠纷；另一方面，以上这所有社会领域也已形成了一种自我指涉（self-reference）、封闭运作的代码化（code）逻辑。[51]政治系统通过传统的国会立法、行政管制、司法治理的模式，都很难能够真正主导这些社会系统的自成一体、自我扩张的封闭运作趋势。政治系统业已丧失了凌驾于其他所有社会领域的特权性。它在法律理论层面，则已突出表现为乐观派的“法律多元主义”和悲观派的“法治终结论”。也正是在这个意义上，波斯纳与阿克曼在20世纪90年代面对经济议题和政治议题的各执一端，也可以在当代政治系统面对经济系统的中心特权性的丧失上得到解释，与此相反，在20世纪初叶，即使哈耶克与施米特对经济议题重要性的评价完全不同，哈耶克也仍然和施米特一样，可以寄望于宪法政体的设计，来恢复经济系统的自生自发秩序。

　　 因此，当前宪法危机的要害点在于，既然无论是宗教、金融、贸易、投资、科技、媒体、教育、医疗、体育，都已超脱出民族国家的范围而在全球空间内流动，所以，如果还依然试图在民族国家范围之内，通过传统的宪法政体设计来寻找危机出路，就算即使是再高明的国家立法、行政和司法治理的技术改进，都不足以应对当前危机的根本症结。[52]近代古典宪法假定它能够解决其民族国家领土之内的一切议题纠纷，而当代宪法则面临一个致命的拷问：宪法是否能够回应全球性的“金融危机”问题？当代宪法是否还有能力，来回应类似“金融危机”这样的全球社会性—经济性问题？[53]

　　 从表面而言，“金融危机”无疑从属于经济议题，不应当是作为“公法”的宪法所关注的问题。但实际上，民族国家宪法其实又假定了它具有能力在其主权领土范围之内，通过政治系统—法律系统的介入来整合整个经济系统。而一旦当代宪法对于“金融危机”问题束手无策，所推出的各种政治—法律措施，只能在表面上触及却无法真正解决由金融危机所触发的社会动荡，由此所带来的危机，无疑将构成对宪法政体所自诩的“整体性”（integrity）政制秩序的致命挑战。而金融危机，也仅仅还只是所有正在超逸民族国家控制与政治主权导控的不同社会子系统自我封闭运作危险的现象一角。

　　 对金融系统的管理，对跨国公司的规制，对宗教力量跨主权领土扩散和传播的问题，都已难以在民族国家的主权范围内进行主导。不同社会功能子系统自发的宪法化趋势，使政治主权丧失了统一不同社会功能子系统运作的“整体性”能力。这些由全球贸易、世界金融、大众传播、体育运动、宗教集团、科学研究所代表的系统性力量构成的新秩序，正持续渗入并深刻改变既有的主权国家宪法模式。这一新的宪法危机形态，实际已经超出了以往三波宪法运动的常态。也正是在这样的理论观察视角之下，当前世界的不同宪法危机现象，也就具有了其内在的共同性危机特征，它不仅具有与以往三波宪法运动相似的生成规律，同时也具有迥异于以往宪法危机的根本性特征。我们亟需更为精确有力的宪法概念，来超越现有的宪法理论框架。