弗莱堡学派—法兰克福学派之争：新自由主义宪法的诞生



　　 展望第四波宪法运动，需要我们再次回到波斯纳—阿克曼之争。在波斯纳所提供的东欧宪法方案中，市场经济扮演的角色，实际上已绝不止于资本主义体系的构造，它实际也承担了新东欧国家政治主权再造的功能。与阿克曼的制宪权建构思路不同，“经济自由”被波斯纳赋予了诱导东欧政治主权重建的神圣使命。这就与单纯的自由主义宪法运动形成了区别。

　　 在18—19世纪的第一波宪法运动中，经济领域的“放任自由”，其目的是导向形成一个自发的市民社会以对抗外在的政治国家，私法与公法的二元格局，构成一个统一稳定的法治国家框架的基础，并由此提供市民制宪主体通过社会契约形成政治共同体的法律基础。而波斯纳所提供的经济主义宪法方案，就已不只是为了建立一个与政治国家相对抗的市民—经济空间，相反，“市场自由”现在直接成为了新国家主权的正当性来源。私法也不再只是一个部门法意义上的法律领域，它在一定程度上可以直接取代公法，进而构成国家主权的新原则基础。在波斯纳对后冷战时代的法律秩序构想中，经济活动不再只是众多国家活动中的一个分支，相反，经济发展和经济自由，已经成为了一切国家和法律活动展开的正当性基础所在。因此，经济和私法原则，就替代了政治与公法原则，成为了新的宪法运动展开的主导性力量。这实际上就使后冷战时代世界宪法运动的内在动力发生了一个重要的偏移，它不再是第一波宪法运动的“市民主义”原则驱动，也不再是第二波宪法运动的“社会主义”价值指引，而是一种试图完全脱嵌于政治主权和社会连带束缚之外的“新自由主义”原则。它致力于塑造一个可以自主运作，并从自身直接获取正当性的资本自由游动和竞争的法律空间，并由此形成对国家政治主权的直接规范和塑造。

　　 更值得注意的是，波斯纳的宪法设计，与弗莱堡学派（秩序自由主义学派）对战后德国新宪法的方案设计，同样也形成了一种与哈耶克相似的逻辑同构性（哈耶克本人也是重要的弗莱堡学派成员）。[41]波斯纳希望指导东欧国家“保障私有产权、建立独立的中央银行、获得国际货币基金组织的成员资格”，而弗莱堡学派对战后德国宪法设计的要义，也同样是希望新德国能从“经济自由的存在和实践中重新找回其真正的基础”，“坚挺的德国马克、令人满意的增长率、不断增强的购买力、有利的平衡支付”[42]，这些几乎就是波斯纳宪法建议的另一个德国翻版。[43]弗莱堡学派所面临的挑战，实际与波斯纳形成了紧密的问题同构性，他们都同样面临新的宪法空间的再造问题，波斯纳和弗莱堡学派都试图在旧的“极权主义”宪法秩序坍塌的基础上，重新确立一个新的自由宪法，并且都致力于通过一个非国家的经济法律空间的塑造，来重新确立一个国家的宪法基础。在这个意义上，波斯纳和弗莱堡学派以及哈耶克，实际上就同属于“新自由主义”的宪法运动阵营。

　　 而且，与波斯纳—阿克曼、哈耶克—施米特之争所形成的宪法争论框架相似，弗莱堡学派同样也有它的阿克曼—施米特式敌手。霍克海默、阿多诺和哈贝马斯所组成的法兰克福学派，就提供了一个对立于弗莱堡学派的宪法方案，他们都希望能够从“否定辩证法”和“商谈理性”之中，逆转第二波宪法运动内在的工具理性、福利国家铁笼以及生活世界殖民化的危险趋势。与弗莱堡学派的经济主义方案不同，法兰克福学派和阿克曼、施米特一样，都将其问题诊断聚焦于制宪权民主动力的重新发掘。[44]由此，我们也就可以说波斯纳—阿克曼、哈耶克—施米特、弗莱堡学派—法兰克福学派，这三组争论构成了宪法运动历史上最为基本也最为核心的争论形式，这一基本的争论框架，也延伸到了当代的宪法危机之中。

　　 新自由主义的制宪权方案，其使命不再只是传统自由主义所致力的，在一个既有的国家空间内部确立一个自由的法律空间，新自由主义者将其批判矛头集中于第二波宪法运动的“社会主义”遗产。它们希望推动经济自由，成为新“国家的奠基者和制约者、保证人和担保人”[45]，通过新的经济主体及其制宪动力，来赢取一个新的政治空间塑造。而在这一“新自由主义”的宪法运动中，无论是李斯特式的民族国家经济保护、俾斯麦的国家社会主义、罗斯福新政主义、凯恩斯经济干预、苏联式计划经济，乃至一切福利国家、社会民主主义和民主社会主义的制度实践，都将与纳粹主义、法西斯主义和极权主义一样，被统一视为第二波宪法运动的失败遗产进行处理。[46]尽管它们的法律形态完全不同，但是在“新自由主义”的经济宪法视角下，这些宪法遗产都构成了一个内在连续、不可分割的危险整体。在“新自由主义”的宪法框架下，最为核心的宪法价值权衡标准，则是福柯所概括的一种“逆自由常量”的辨别——“自由主义政策与任何一种形式的经济干预主义之间的区别”。[47]

　　 政体学说和主权理论不再构成核心，相反，“经济自由”成为了一个具有普遍规范性、可以横跨不同空间和时间维度的价值模式来审视政治正当性的终极标准。在这一经济自由的视野下，对于“国家权力无限增长”的恐惧，就主要不是来自公民自由和社会自我保护的考虑，而是来自于对国家权力扩张可能导致的任何经济干预形式的抗拒。这构成了第三波宪法运动的核心问题意识。而在这一问题意识的注视下，无论是施米特抑或阿克曼，他们所致力的制宪权维度的扩张，都有可能被批判为一种唯建构主义理性的自负，它们都可能导向一种“经济干预主义”，施米特/阿克曼与纳粹主义/极权主义相比，其实也就只有几步之遥。

　　 如果说，第一波和第二波宪法运动，其共同出发点，都在于希望通过宪法政体的设计，平衡经济社会与政治国家的内在张力，而第三波宪法运动，则在其宪法设计中，很大程度上取消了政治维度的自足性和正当性。在这个意义上，冷战后所奠定的世界宪法秩序，就不是18～19世纪自由主义革命宪法传统的回归，相反，它已经发生了非常重要的转变。“市场经济自身不是作为国家的制约原则，而是对国家自始至终的存在和行动进行内部调控的原则”。[48]福柯证明，在当代的宪法实践中，私法不再只是公法的对抗性和合作性领域，相反，私法已经成为了公法理论展开的主导性和调控性原则，经济竞争和私法理论已经成为主权建构与国家公法的内在基础。在这样一种新的宪法原则的指引下，私法理论不再只是取向于土地所有权、契约交易和侵权保护的消极司法裁判，而更重要的，是要通过私法机制的积极动员，将一切非经济主义的因素（人口、土地、技术、思想、观念、基因、教育、气候、环境等）都拽入一个可以进行形式化驱动的资本竞争网络之中，进而为普遍主义的市场化运作提供一个稳定规范化的法律秩序框架。

　　 因此，与古典自由主义宪法的防御性格不同，新自由主义宪法带有强烈的进攻性色彩。因为，新自由主义所致力培育的经济空间，不再只是一个自然性和事实性的经济交换空间，它必须修改“已成事实的、物质的、文化的、技术的和法律的基础要素”[49]以适应资本竞争秩序的要求。它还具有一种非常严谨、缜密的形式主义要求，致力于一种高度规范化的竞争逻辑的彻底贯彻和实施。在这一历史转变中，私法实践的关注重心，就不再是债权与物权意义上的简单交换和规范预期，而是提供一个可以持续服务于动态法律时空建构的制度框架，着眼于差异、竞争和风险的生产与规制。它的制宪权主体，实际上不再是市民主体或人权主体，而是一个个具有内在成本—收益预算约束的企业人主体，依托于严格的形式主义、程序主义、不留情面的经济竞争逻辑的动员，从而形成一个可以持续突破和灵活利用国家主权边界的全球市场—法律治理空间。在这个意义上，第三波宪法运动所锻造的新自由主义宪法，实际就具有一种极为强烈的全球化扩张冲动，而正是这种内在的经济全球化冲动，又使第三波宪法运动陷入了一种深刻的正当性危机之中。