我国对代母怀孕技术的政策选择和真实现状

三、我国对代母怀孕技术的政策选择和真实现状

1.我国的政策选择——全面禁止

人类辅助生殖技术的临床应用，已经受到了法学界越来越多的关注。国家卫生部已于2001年出台了《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》，于2002年出台了《人类辅助生殖技术规范》。但较之其他人类辅助生殖技术的全面规范，这些法规规章中并没有对“代孕技术”的详细规定，仅在《人类辅助生殖技术管理办法》的第三条中指出：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”第二十二条规定：实施代孕技术的“由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。我国目前尚未颁布任何针对“代孕”的专门立法。然而众所周知，在现今的社会中，医院已经不再是唯一能提供医疗技术服务的机构了，人们可以通过各种合法甚至非法的媒介获取所需的医疗技术服务。因此，禁止医院实施代孕技术并不意味着法律对于“代孕”技术的全盘禁止，更不等于代孕现象的消失。进一步看，想用这样一条泛泛而又局限的法条去解决社会上代孕之种种问题，可谓是杯水车薪。但对于规范“代孕技术”的立法活动还是在计划之中的。2005年7月11日，广东珠海市在由市妇联主持召开的《中华人民共和国妇女权益保障法修正案》（简称《修正案》）征求意见座谈会上，香洲区妇联提出，要在《修正案》中增设“禁止营利性代孕行为”的条款，以保护妇女生命健康权。^［4］此类的立法尝试无疑具有重要意义，但较之真正的法律规范，还相距甚远。

2.真实现状——地下黑市交易

为了避免子宫的商品化，禁止商业性代孕成为大多数国家的最终选择。但是代孕有一种潜在的社会需求，立法只代表了国家对代孕的立场，实践中真正杜绝商业性代孕绝非易事，这涉及到各国立法对于代孕中介机构的规范监督和对代孕契约的严格审察，否则法律上的禁止性规定形同虚设，难以起到应有的禁止或限制、引导作用。

单就事实而言，法律禁止并不等于生活中没有代母怀孕行为，只会使代母怀孕转至地下，进行黑市交易。由于法规的禁止，当事人只好采取隐秘的方式进行代孕。考虑到代孕行为的复杂性，这种地下交易方式会使得代孕产生的问题更多，情况更为复杂，对双方当事人都更为不利。

据媒体报道，20年前，我国育龄人群中的不孕不育比例只占到2％～5％，但如今竟然达到了10％～15％；20年里，不孕不育人群翻了两番！^［5］这也是我国代孕行为屡禁不止的一个重要原因。我们可以在BAIDU上搜一下，就可以找到相关网页约345　000篇，相关的提供代孕中介服务的网站也很多并且五花八门，“中国代孕中介网”、“中华AA69爱心代孕网”、“咿呀宝宝爱心代孕网”、“E网宝贝代孕网”、“旺宝贝爱心代孕网”等。看看内容更是丰富多彩，包括“代孕协议”、“代孕须知”、“流程简介”、“收费标准”、“代孕妈妈招聘——4～15万招32岁以下，身体健康，素质高的女性，帮人代孕（代孕妈妈），有意请报名”等等。还有广告更加精彩：“本站至成立以来，成功为200多个不孕家庭送去孩子的笑声！”“构建和谐社会，需要完整家庭”。还有公然招聘“代孕妈妈”的：“代孕网标价5万至20万招代孕女性。”^［6］

之所以出现这么多的代孕中介网，一方面说明代母怀孕技术在我国没有被禁止，而是地下黑市交易猖獗；另一方面也反映了代母怀孕技术在中国还是有着很大的市场需求的。

而且我国之所以采取全面禁止的政策，主要基于代孕母亲在十月怀胎中会培养出难以割舍的母子情，往往在孩子出世后，难以执行契约，容易产生法与情的冲突，甚至出现争夺抚养权或互相推诿抚养义务的法律纠纷，结果会使无辜孩子、代孕母亲和委托夫妇三方都受到伤害，影响到社会安定。因此，我国的实际情况就是一方面全面禁止代母怀孕，另一方面，地下黑市交易盛行，这就使代母怀孕技术处于一种尴尬的两难处境：既有巨大市场需求，法律政策又禁止；既不能为真正需要的人服务，又被妖魔化。

那么，我们应该如何做出正确的选择呢？《中国医学伦理学》刊出袁纬的一篇文章认为：“一个好的适当的公共政策可能应该是在严格监管的前提下，承认非商业化的代理孕母的合法性。实践上可以由公共卫生决策部门、生殖医学学会、医院伦理委员会在不同层面制订有关代理孕母的政策实施准则和管理规定。”^［7］我认为我国采取全面禁止的政策也是武断的，结合我国的现实国情，应该学习其他国家的经验，采取有限合法化的政策应该是可行的，而且也是必要的。