手术是治疗疾病的重要手段。术前签字是医患之间不可缺少的一个环节。一般情况下，在手术前医师都要向患者或家属交待术中或术后可能发生的危险，并列出一份可能发生哪些危险的文书，让患者或家属签名同意，然后才能实施手术。手术同意书是现代医疗制度中医患之间的重要法律文书。一部分医务人员把手术同意书作为免除责任的“护身符”，无论大小手术，尽量多列手术风险，罗列的手术风险越来越多。一些患者或家属认为这是一种承诺书，承诺出现所列举的危险医院不负责任，签字前顾虑重重。更有人认为这是医院乘人之危签订的霸王合同或生死合同。手术同意书是何种法律性质的文书，有必要从法律上予以明确。
（一）手术同意书的概念和内容
手术同意书在不同的医院使用的名称不一样，有手术告知书、手术协议书、手术知情同意书、手术自愿书，术前谈话记录等，但其内容、性质和作用是一致的。2002年8月卫生部发布的《病历书写规范》将名称确定为手术同意书。
由于对手术同意书的性质认识不一，手术同意书的定义也就不一样。主要有以下几种：
（1）手术同意书是指手术前，经治医师向患者告知拟施手术的相关情况，并由患者签署同意手术的医疗文书。
（2）手术同意书是医师将患者即将接受手术治疗的方案、手术风险等问题制成的法律文件，向患者或家属告知，在对方充分知情的情况下做出选择，同时也是获得对方授权实施手术的文字材料。
（3）手术同意书是医患双方对是否实施手术的合意书。
客观地说，（1）、（2）对手术同意书的定义仅从形式上作了表述，没有揭示其内涵，（3）说明了手术同意书的部分内涵，但对其揭示不完整。
要全面、准确地界定手术同意书的概念，应当搞清以下两个问题：一是为什么手术等特殊的医疗行为要签订同意书，而一般医疗行为不需要签订同意书？二是手术同意书是单方法律行为还是双方法律行为？
笔者认为，手术同意书是医患之间约定，由患者授权医师实施手术，患者自愿承担手术风险的协议。
卫生部发布的《病历书写规范》规定，手术同意书内容包括术前诊断、手术名称、术中或术后可能出现的并发症、手术风险、患者签名、医师签名等。卫生部的规范把并发症与手术风险并列不妥，手术风险包含难以避免的并发症。
由于手术同意书的格式没有统一规定，各个医院的手术同意书的格式也不一样，但其基本内容是一致的。一般都有以下几项内容：①患者的基本情况；②术前诊断；③拟实施的手术方案；④术中、术后可能出现的并发症和意外；⑤医患双方签字。
不同的病人、不同的病情，其手术方案与手术风险也不同。笔者认为手术同意书的实质内容为是否手术及手术风险的确定和承担。
（二）为什么术前要让患者签字同意
其一，手术有风险性。所谓风险，牛津大字典释义为“遭到损伤、不利或毁坏的机会”。手术是一种直视下人为地将病变组织、器官与正常组织、器官分离的技术。手术治疗以破坏性为前提，以损害患者现实的健康权来实现治病救人的目的。为了避免患者术中的疼痛，还需要采取局部或者全身麻醉。由于手术的不确定因素较多，手术引起患者新的疾病甚至死亡的风险与疾病的治疗效果犹如一对孪生兄弟，一直相伴相随。有时候手术可能达不到根治疾病的目的，达不到患者希望的理想状态，甚至使患者失去生命。手术风险具有不确定性、不可预测性或者不可避免的特征。
其二，患者身体的自主性。人的生命健康权是受法律严格保护的。个人身体所蕴涵的生命和健康，只有自己有处置权，其他任何人无权处置。
手术这种有风险性的医疗行为包含着对患者健康权、生命权的处置。患者对自己的身体有处置权，但又不可能自己给自己做手术；医师有手术技能，但又无权处置患者身体。这就出现了矛盾。患者出于治疗疾病的需要，授权医师在自己的身体上实施有风险性的医疗行为。这就像顾客到理发店允许理发师剪掉其多余的头发一样。在患者身体上实施手术不是医师自然拥有的权利，医师实施手术应基于患者的授权。手术同意书的签订正是患者对其身体支配的外部表现形式。
（三）术前患者签字同意的性质
关于术前患者签字同意的性质，有以下几种观点。
（1）授权同意说：认为患者术前签字同意是患者授权同意医师在自己身体上实施手术。
（2）手术风险承担同意说：认为患者术前签字同意是患者对医院提出的手术风险条款的同意，表示同意自己愿意承担手术风险。
（3）附随义务说：认为患者术前签字同意仅产生证据上的法律后果，即医方已履行了术前告知手术风险等相关情况的附随义务。
（4）支配说：认为手术行为是为治病救人的积极的损伤性治疗，是为患者健康恢复所需要的，这种需要此时乃为患者现实健康权的主要内容，患者接受外部积极的损伤性治疗，是患者支配健康权的结果。
为什么手术等特殊医疗行为需要征得患者同意，而其他医疗行为不需要征得患者同意呢？因为手术等特殊医疗行为与一般的医疗行为相比，会给患者的身体（生命和健康）造成侵害，或者会给患者的财产利益带来重大改变，即有人身或财产的风险性。这种有风险性的医疗行为包含着对患者身体和财产的处置。手术风险性是催生患者术前签字的决定性因素。手术风险承担是手术同意书要解决的主要问题。患者术前签字同意是其出于治疗疾病的需要，授权同意医师在自己的身体上实施手术，并愿意承担手术风险的行为。
（四）手术同意书是单方法律行为还是双方法律行为
也就是说手术同意书是不是一种合同，有以下几种观点：
（1）手术同意书不是合同书，不具有合同的功效。手术同意书的意义一是从程序上表明手术合法。二是表明患者对手术的应有损害及可能的风险已经知晓。
（2）手术同意书可以视为一种合同，一旦发生合同列举的风险，患者应当承担。
（3）手术同意书是一种格式合同，其中的风险责任承担条款是无效的。
手术同意书是不是一种合同，必须用合同的特征来衡量。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同的法律特征：①合同是双方或多方的民事法律行为；②订立合同的目的必须是产生、变更、终止一定的民事权利义务关系；③合同当事人各方的法律地位平等。
手术同意书具有以下特征：
其一，手术同意书不仅有患者的同意，还包含着医师的告知，是双方法律行为。
其二，是否手术取决于患者的自愿，双方的法律地位平等。
其三，在医患之间设定了权利义务。
医方的权利义务：医方依据同意书享有在患者身体上实施手术的权利。同时，医方也负有提供手术治疗服务的义务。这种权利义务实际上是相同的，因为在患者身体上实施医疗行为既是医方的一项权利，又是一项义务。
患者的权利义务：患者一旦签字同意，就享有接受手术服务的权利，提供身体进行手术、支付手术费用、承担手术风险的义务。
手术同意书所设定的权利义务具有隐形性和默示性的特点，手术风险由谁承担不能直接从手术同意书中得出，但从条款中可以推断出来，医方告知患者应当手术，但手术有风险，患者同意手术，就意味着默认愿意承担手术风险，这是一种不言自明的表述。
手术同意书符合合同的特征，是医患双方就手术及手术风险承担的合约，是一种不典型的格式合同。
（五）手术风险承担的条款是否有效
有一种意见认为，手术同意书中手术风险由患者承担的条款违反《合同法》第41、53条规定，免责条款无效。
手术同意书中手术风险由患者承担的条款是否违反《合同法》第41、53条规定？认真分析一下相关条款就会清楚。《合同法》第41条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第53条规定，合同中对造成对方人身伤害的免责条款无效。
手术风险的发生既不是医师的过错造成的，也与患者无关，而是医学科学发展局限性产生的不良后果。
如果医师在手术风险承担条款中列举了医务人员通过努力可以防止的情况，就不属于手术风险，就违反了《合同法》第41、53条规定，不属于手术风险的这部分内容当然是无效的。
如果手术同意书中仅对手术风险由患者承担进行了约定，就不属于免除医方责任、加重患者责任、排除患者主要权利，也就不包含医方故意或过失造成患者人身损害不承担责任的意思。笔者认为手术同意书中对手术风险由谁承担的约定并没有违反《合同法》第41、53条规定，因而是有效的。这是因为：
（1）手术等特殊医疗行为具有风险性，法律没有规定行为人要承担无过错责任，而只是采用了过错推定的归责原则。如果不能通过免责条款免除行为人的无过错但又确已给对方造成了不良后果，事实上禁止在医疗行业使用免责条款，使医务人员畏首畏尾，这将极大地限制医疗行业正常业务的开展，阻碍医学科学发展，最终也会损害患者的合法权益。
（2）受害人同意是侵权行为法的一项重要法律原则。古罗马时期就有“经同意的行为不为违法”的法谚。被害者同意须符合以下要件：①受害人同意须为预先作出；②受害人同意必须明确表示；③受害人同意的内容为对将来产生的损害后果的承担，从而免除侵害行为人对该项损害后果的责任；④受害人同意应当真实、自愿；⑤受害人须具有同意能力；⑥加害人必须尽到充分的告知、说明义务；⑦不得违反法律的强制性规定以及公共秩序、善良风俗。手术同意书中的手术风险承担条款符合上述要件。
值得欣慰的是，虽然我国现阶段的法律没有规定自愿承担风险或者自愿承担损害为加害人的免责事由，但在中国人民大学起草的《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿第22条中规定了“自愿承担损害”条款。该条款规定“受害人明确同意对其实施加害行为，并且自愿承担损害后果的，行为人不承担民事责任。受害人自愿承担损害的内容违反法律或者社会公共道德的，不得免除行为人的民事责任。”
（3）在充分行使知情同意权的情况下，患者作为潜在利益获得者应该承担潜在的手术风险，非医方过错出现的不良后果应该由患者自行承担。不论在理论上是否承认手术同意书中手术风险承担条款的效力，手术风险的这种承担方式，在实践中一直是这样运作的，理论只是对实践中这种运作方式作出合乎逻辑的诠释而已。
综上所述，手术同意书既不是“生死状”，也不是“护身符”，是医师在患者身体上实施手术，患者同意承担手术风险的根据，是医患双方权利义务在医疗过程中的具体表现形式。
（马力学）
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