交易磋商的环节

国际货物买卖合同的磋商一般会经过四个过程。在《公约》中，交易磋商的四个过程分别被称为询盘(Enquiry)、发盘(Offer)、还盘(Counter-offer)和接受(Acceptance)。其中发盘和接受是达成交易、合同成立所不可缺少的基本环节和必经的法律步骤。

一、询盘

询盘亦称“询价”或“索盘”，系指交易的一方为购买或销售某种商品向对方询问该商品的成交条件或达成交易的可能性的行为，即交易的一方为试探对方交易的诚意和了解其对交易条件的意见而向对方提出的询问。这是交易洽商中联系客户和市场调研、摸清行情动态的重要手段。

询盘的内容多数是价格，也可以是其他交易条件。

询盘属于一般性的业务联系，只起邀请发盘的作用，对交易双方不具法律上的约束力，也不是每笔交易的必经程序，但是往往是交易的起点。询盘可以由卖方发出，也可以由买方发出。出口商发出的询盘又称为洽销，进口商发出的询盘又称洽购或询购。

询购的目的有的是探询行情作为调查价格的参考，有的是正式洽购的询价。买方询价后并无必须购买的义务，卖方也没有必须答复的责任。但在习惯上，卖方要尽快回答，向买主还盘或正式发盘。出口商洽销是为了寻找客户而发出销函通知书: 商品目录、价目表、样品、时价表等，用以促使买方充分注意。

［询盘实例］

买方询盘实例: 飞鸽牌自行车请报盘。

卖方询盘实例: 可供1000辆飞鸽牌自行车5月份装运请递盘。

二、发盘

1．发盘的名义

发盘也称“发价”、“报价”或“报盘”，它是交易的一方欲出售或购买某种商品，向对方提出买卖该项商品的各项交易条件，并表示愿意按照这些条件与对方达成交易订立合同的行为。

发盘既是商业行为，又是法律行为，在合同法中称之为要约。

一项有约束力的发盘，发盘人必须表明肯定的订立合同的意图。

此项发盘一经受盘人有效接受，发盘人将受其约束，发盘人对其发盘的内容不得变更和反悔，否则将承担违约的法律责任。这种发盘又叫实盘。还有一种是无约束力的发盘，对发盘人无约束力，发盘人不承担前述法律责任。这种发盘又称“虚盘”。

在多数情况下，发盘都是由卖方提出的，但也可以由买方提出发盘。由买方提出的发盘称为递盘。

发盘中常用的词语有发实盘、报价、订购、订货、供应、递盘、递实盘等。

2．构成发盘的必要条件

构成一项发盘应具备以下三项条件:

(1)发盘应向一个或一个以上特定的人提出。发盘必须向特定的人发出，只有发盘所指的特定的人，方可作为受盘人对有关发盘表示接受而成立合同。这个特定的人可以是一个，也可以是一个以上的人，可以是自然人，也可以是法人。但不可以是泛指的公众。此规定的目的在于，把发盘同普通商业广告或向公众散发的商品价目单等行为区分开来。商业广告原则上不是一项发盘，只能视作邀请发盘。但是如商业广告的内容符合发盘条件，在某些例外情况下也可作为一项发盘; 广告中加注有愿以所列条款成交的话语时即为发盘; 在刊登商业广告时注明“本广告构成发价”等，则该广告就被认为是一项发价。

(2)发盘的内容必须十分确定。发盘的内容确定，是指发盘的条件是完整的、明确的和终局的。《联合国国际货物销售合同公约》(简称《公约》)规定，发盘内容必须十分确定，即指提出的建议中至少应包括下列三个基本要素:

①应标明货物的名称。如准备进行买卖交易的商品是大米、玉米或是某种机器设备。

②应明示或默示地规定物的价格或规定确定价格的方法。如: 按交货时该商品的某市场的市场价格。

③应明示或默示地规定物的数量或确定数量的方法。例如，发价中规定河南玉米100公吨或拟出售4～8月份生产的矿石等。

一项写明货物名称、规定数量和价格或如何确定数量和价格的发盘，即为内容十分确定，就构成有效发盘的起码要求，就为一项有效发盘，一旦对方表示接受，合同即告成立。发价中没有规定的事项，可按《公约》的有关规定处理，即按《公约》有关规定来填补解决。例如: 发价若未规定支付货款的时间，《公约》规定买方应于卖方把货物或代表货物所有权的单据交给买方支配时支付货款。

在实际业务中，过于简单的发盘虽然包括上述三项内容构成有效发盘，但会给履约带来困难。因此，我们在对外发盘时应将货物名称、品质、数量、包装、价格、交货时间、地点和支付办法等主要交易条件一一列明。

(3)表明承受约束的意旨。一项发盘必须明示或默示地表明当受盘人作出接受时，发盘人即受发盘的约束的意思。即承担按发盘的条件与受盘人订立合同的责任。例如: 在发盘中说明是“发盘”“发实盘”“递盘”“递实盘”或规定“有效期至××日”等。

若发盘人只是就某些交易条件建议同对方磋商，没有受其建议约束的意思，则此建议就不是一项发盘，例如，发盘人在订约建议中加注“仅供参考”或须以发盘人最后确认为准或其他保留条件，这就不是一项发盘，而只是邀请对方发盘。

［示例］

电报发盘实例: 你5日函收悉，现报实盘，有效期××日。

3．发盘的有效期限

一项发盘，都规定有有效期限。即规定有受盘人作出接受的期限。这是对受盘人表示接受的时间限制。受盘人在规定的期限内表示接受的，才能有效。若超出期限，发盘人就不再受其发盘的约束。

采用口头发盘时，除发盘人发盘时另有声明外，受盘人只能当场表示接受方为有效。

采用函电成交时，发盘人一般都明确规定有效期限，其规定方法如下: (1)规定最迟接受的期限。例如: “发盘限10日复到此地”“限5月20日复到”等。(2)规定一段接受期限。例如: “发盘限10天内复”“发盘有效期为5天”等。

在计算一段接受时间时，应将此间的正式假日或非营业日计算在内。若规定期限的最后一天在发盘人营业地是正式假日或非营业日，则应顺延至下一个营业日。

在规定发盘有效期时，还应考虑到交易双方所在国家或地区的时差问题。

明确规定有效期限不是构成发盘的必不可少的条件。对于没有明确规定有效期的发盘，受盘人应在合理时间内接受。“合理时间”究竟多长，实际上并无明确规定或解释。一般而言，与买卖货物的性质密切相关。凡买卖货物市场波动频繁的，发盘有效期可理解短些。反之，则应长一些。但总的来说这种规定过于含糊，最易引起纠纷，不宜采用。

4．发盘的生效时间

发盘的有效期限是从发盘生效时间起算的。对于生效时间，各种法律规定是有分歧的。英美法系的法律规定“投邮生效”，即在发盘发出的同时，发盘随之生效。大陆法系规定“到达生效”，即发盘必须到达受盘人时才生效。《公约》规定，发盘送达受盘人时生效。

我国关于发盘生效的规定同《公约》规定是一致的。根据现代通信技术的发展，我国合同法还对采用数据电文方式发价的到达时间的确定做了规定。采用数据电文进入特定系统的时间视为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

明确规定发盘生效的时间具有十分重要的意义:

一是它关系到受盘人能否接受的问题。例如: 甲向乙发盘，愿以2万元把一部汽车卖给乙方，若乙方在收到发盘之前，即发盘未生效时，用电传通知甲方愿以2万元购买其他的汽车，这就不是接受，而是交叉发盘。

二是关系到发盘人何时可以撤回发盘或修改其内容的问题。在后面我们要讲到，只要在发盘生效之前，发盘人可以随时撤回或修改发盘，但撤回或更改的通知必须赶在受盘人收到发盘之前或同时送达受盘人。

5．发盘的撤回与撤销

“撤回”是指一项发盘在尚未送达受盘人之前，即发盘尚未生效之前，由发盘人将其取消的行为。

“撤销”是指一项发盘在已经送达受盘人之后，即开始生效后由发盘人将其取消，从而使发盘的效力归于消灭。

发盘发出之后能否撤回和撤销呢? 美英法系与大陆法系之间存在着严重分歧。

(1)发盘的撤回

美英法系认为: 发盘原则上对发盘人没有约束力。发盘人在受盘人表示接受之前的任何时候都可以撤回或更改。除非受盘人已经给予了“对价”或发盘人采用了签字蜡封式的发盘。

大陆法系认为，发盘对发盘人有约束力。例如《德国民法典》明文规定: 订有具体有效期的发盘，在有效期内发盘人受到发盘的约束。

《联合国国际货物销售合同公约》规定: 一项发盘，即使是不可撤销的，只要在其尚未生效之前，都是可以修改或撤回的。因此，发盘人若真要改变主意，可以用更快捷的方式，将发盘的撤回或更改通知赶在受盘人收到发盘之前或同时送达受盘人，则发盘即可撤回。

(2)发盘的撤销

英美法认为: 一项发盘，即使在发盘中规定了有效期的，在受盘人表示接受之前，可以随时予以撤销。

大陆法认为，发盘人原则上应受发盘的约束，不得随意将其发盘撤销。

《联合国国际货物销售合同公约》规定: 在发盘已经送达受盘人，即发盘已经生效，但受盘人尚未表示接受之前这段时间里，只要发盘人及时将撤销通知送达受盘人，仍可将发盘撤销。在下列两种情况下的发盘，一旦生效就不可以撤销:

①在发盘中规定了有效期，或以其他方式表示该发盘是不可撤销的。

②受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，并本着对该发盘的信赖采取了行动。

6．发盘的失效

发盘的失效就是发盘法律效力的终止。对于失效发盘，发盘人不受其约束，受盘人也失去了接受的机会。发盘在被接受之前并不产生法律权利，并可在一定条件下将其终止。

一项发盘在下列情况下失效:

(1)在有效期内未被接受，过期而失效。明确规定有效期的发盘，在有效期内若未被受盘人接受即告失效。未明确规定有效期的发盘，在合理时间内未被接受，也会失效。

(2)受盘人表示拒绝或还盘。受盘人对发盘表示拒绝或还盘，只要其拒绝或还盘通知书送达发盘人，发盘的效力即告终止，哪怕仍在发盘规定的有效期内。

(3)发盘被发盘人依法撤回或撤销。

(4)发盘人发盘之后，发生了不可抗力事件，发盘效力终止。例如: 在发盘人发盘后，政府宣告发盘中的商品禁止交易的禁令。在此情况下，依据不可抗力可免除责任的原则，发盘效力即告终止。

三、还盘

还盘是指受盘人不同意或不完全同意发盘人在发盘中提出的条件，并提出对发盘的修改意见，而进一步与发盘人协商的行为。

还盘又称还价。在法律上称为反要约。可以说还盘是对发盘条件进行添加修改或其他变更的答复。

还盘是具有法律效力的。首先，还盘是对发盘的拒绝，否定了原发盘，此时原发盘即告失效，原发盘人就不再受其约束。其次，还盘实质上是一项新的发盘，即受盘人向原发盘人做出一项新的发盘，原发盘人就成为新的受盘人，有权针对还盘内容进行考虑决定接受、拒绝或是再还盘。

还盘可以用口头方式或书面方式表达出来。例如“你10日电收悉，还价每打80美元CIF纽约”。

另外，对发盘表示有条件的“接受”也是还盘的一种形式。如受盘人在答复发盘人时附有“待最后确认为准”等类似的附加条件，这种答复只能视为还盘或邀请发盘。

四、接受

接受在法律上称为承诺，是指交易的一方在发盘的规定期限内无条件地完全同意发盘中所提出的交易条件，并同意按发盘条件订立合同的一种表示。

接受的实质是对发盘表示同意。这种同意发盘的意旨必须以某种方式表示出来。依照《公约》规定，受盘人可以用以下两种方式表示其对发盘的接受:

一是用声明表示出来。声明可以是口头声明，也可以是书面形式声明。一般说来，发盘人以口头发盘，受盘人即用口头表示接受; 发盘人用书面形式发盘，受盘人也用书面形式表示接受。

二是用行动表示接受。就是根据该项发盘或按照当事人之间已确定的习惯做法或惯例，受盘人可以做出某种行为，例如用发运货物或支付货款等行为表示出来，无须向发盘人发出通知。

受盘人在收到发盘后，在有效期限内保持缄默或不行动，不能视为是接受。就是说缄默或不行动本身不等于接受。应当注意，这里所说的缄默不作为与上述的用行动表示接受是根本不同的，后者是接受的表示。例如，交易双方为老客户，他们之间已形成一套惯用做法，卖方一般按买方的订货单发货，不需要另行通知来表示接受，这种沉默就等于接受，在这种情况下，若卖方有一次不按订单发货，就构成违约，就须承担违约责任。

1．构成接受的必要条件

一项有效的接受，必须具备下列条件:

(1)接受必须由受盘人做出。发盘是向特定的人或公司、单位做出的。因此，只能由特定的人才能对发盘做出接受，而不能是其他人。若其他人通过某种途径获悉不是向他发出的发盘，并向原发盘人做出接受的表示，只能看做是一项新的发盘，只有当原发盘人对该“接受”予以确认，即表示接受时，合同才能成立。

(2)接受必须表示出来。接受必须由受盘人以口头或书面的形式或行动表示出来，书面形式有信函、电报、电传等形式。

(3)接受必须是同意发盘所提出的交易条件。接受是无条件的。《公约》规定，一项有效的接受必须是同意发盘所提出的交易条件，即表明交易双方就交易条件达成一致意见，即所谓的“合意”。这样的接受才能达成合同。如还盘人在答复发盘时虽使用“接受”字眼，但同时又对发盘的内容作了某些更改，就构成了有条件接受。

有条件接受可以分为以下两种情况:

一是对发盘条件提出实质性的修改(或只接受发盘中的部分内容)。这种有条件接受只能作为对原发盘的还盘。实质性的变更指对货物的价格、付款、质量、交货地点、时间、赔偿责任范围和争端解决等的添加、限制或更改。

二是对发盘条件的非实质性变更。如: 表示接受，同时要求外加提供重量单、装箱单、商标证等单据，要求增加装船样品或某些单据的份数等，在这种情况下，除非发盘人在不过分迟延的时间内表示反对这些变更外，就构成有效的接受，成立合同就以发盘和接受中的变更为准。

在接受内容的规定方面，大陆法与英美法的规定基本一致。即接受必须与发盘内容“完全一致”，否则就不是接受而是还盘。在这一点上《美国统一法典》规定比较灵活: 在商人之间，如果受盘人在接受时附加了某些条款接受仍可有效，这些附加条款被视为合同的一个组成部分，除非:

①发盘已明确规定受盘人在接受时不得附加任何条件。

②这些附加条件对发盘做了重大修改。

③发盘人在收到接受后已在合理时间内做出拒绝这些附加条件的通知。

(4)接受必须是在发盘规定的时效内做出。按照法律的一般要求，当发盘中规定了接受的时限时，受盘人必须在发盘规定的时限内做出接受; 若没有规定接受时限，接受应在合理的时限内做出。此处的“合理时限”其意不明，不同的地区有不同的解释，极易产生争议，所以在发盘中最好规定出接受的具体期限。

在国际贸易实践中，受盘人的接受通知如果超过发盘人规定的有效期送达发盘人，就构成迟到的接受，亦称逾期接受。逾期接受在一般情况下不具有法律效力，发盘人不受其约束，但可以视为一项新的发盘。

对于逾期接受，按照《公约》规定，在下列两种情况下仍然有效:

①如果发盘人毫不迟延地用口头或书面形式将该项逾期接受仍然有效的意见通知受盘人。

②如果载有逾期接受的信件或其他书面文件表明，它在传递正常的情况下是能够及时送达发盘人的，那么这项逾期接受仍具有接受的效力，除非发盘人毫不迟延地用口头或书面文件方式通知受盘人，他认为发盘已失效。

可见，逾期接受是否有效，主要取决于发盘人，所以在接到逾期接受时，发盘人应及时通知受盘人，明确表明对该项逾期接受的态度。

【课堂案例】

我某公司向一外商发盘: “可供应蝴蝶牌缝纫机JA-1型3000架木箱装每架62美元CIFC2%科威特，订立合同后二个月内装船，即期不可撤销信用证付款，请电复。”外商收到发盘后，立即电复说: “我接受你的发盘，但请在订立合同后10天内装船。”后外商来电要求我方与之补充正规合同。试问: 双方的合同是否成立? 为什么?

2．接受的生效

接受从何时起生效，是合同法中的一个重要问题，因为接受一旦生效，合同即告成立。

接受于何时生效，不同的法律存在着明显的分歧。

英美法系实行的是“投邮生效”原则，就是在采用信件、电报等通讯方式表示接受时，在发盘有效期内将接受信件投入邮局信箱或电报交发时生效。即使表示接受的函件在邮递过程中遗失，也不影响合同的成立。但当发盘人在发盘中规定了接受答复到达时限，受盘人必须把接受在此时限内送达发盘人，接受才生效。

大陆法认为: 接受必须送达发盘人才生效，即使用信件或电报做出也不例外。若表示接受的信件或电报延误或丢失，此项接受便无从生效，合同不能成立。就是说大陆法系实行的是“到达生效”原则。

《公约》采用“到达生效”原则。即: 受盘人表示同意发盘的接受，送达发盘人时生效。如果接受通知在发盘的有效期内或在合理的时间内未送达发盘人，接受即为无效。

《公约》还规定: 若根据该项发盘或当事人之间已确立的惯例，受盘人可以做出某种行为来表示接受，无须向发盘人发出通知。只要受盘人是在发盘有效期内做出表示，接受即生效。

3．接受的撤回

接受的撤回是指在接受生效之前，发出接受的受盘人取消接受的行为。在接受发出之后未到达发盘人之前，若受盘人发现接受内容有误或情况变化，想把接受撤回或修改，在一定条件下是可以的。

对接受撤回的规定，不同的法律之间存在明显的不同，《公约》规定，接受是可以撤回的，只要撤回通知能在该项接受生效之前或与其同时送达发盘人，即可将该项接受予以撤回。英美法认为，接受函电一经投邮发出，接受就立即生效，合同即告成立，故发盘人在发出接受通知后就不能将其撤回。大陆法系的法律规定是与之相反的，与《公约》的规定是基本一致的。

接受是不能够撤销的，因为一方的发盘，一经受盘人表示接受，买卖合同即告成立，因此不能撤销。