进出口交易磋商

第一节　进出口交易磋商

一、交易磋商的形式与主要内容

外贸公司在做好进出口交易的前期准备工作后，就着手进行交易磋商。所谓交易磋商（Business Negotiation）是指买卖双方以一定的方式并通过一定的程序就交易的货物及各项交易条件进行协商，最后达成协议的整个过程，在业务中又称为贸易谈判。交易磋商是合同的根据，合同是交易磋商的结果，因此，交易磋商决定交易的成败和合同质量的高低，它直接关系到外贸企业的经济利益。这也就要求我们在贸易谈判时，必须掌握正确的磋商原则、策略和方法，根据我国对外贸易方针、政策、结合销售意图和商品市场、客户具体情况，争取对我方有利的交易条件。

（一）交易磋商的形式

交易磋商主要有口头和书面两种形式。

1.口头磋商。口头磋商即进出口双方面对面的协商各项交易条件，最后达成合同，如邀请外商来访、组织贸易团体或贸易小组出国访问、举办或参加有关国际商品买卖的交易会、博览会、展销会、拍卖会等。另外，双方还可以通过现代化的通信方式，如国际长途电话等进行口头磋商。口头磋商简便、快速、亲切，利于加强理解、情感交流，增进双方的良好关系，从而促进交易。

2.书面磋商。书面磋商指主要通过信件、电报、电传、传真等方式传递信息进行合同的磋商。书面磋商相对于口头磋商费用要低得多，而且它有交易凭证，如果日后发生争议，就有据可查。

随着现代通信技术的发展，使用电子邮件进行交易磋商在国际上被广泛采用。企业在向电信管理部门办妥必要手续后，就可以通过互联网收发E－mail与国外客户快速即时地联系，完成交易磋商。此外，国际贸易中还存在以行为方式进行的交易磋商，如拍卖。鉴于交易磋商的形式多种多样、各具特色，磋商者应当根据磋商事件的轻重缓急，并结合市场行情、邮程、信息的传递费用等多种因素选择适当的磋商方式。

（二）交易磋商的内容

国际贸易合同的交易条件是交易磋商的主要内容。交易条件主要分为五大类：①货物条件，包括品名、品质、数量、包装、商品检验等；②价格条件，包括商品的单价、总价、贸易术语、佣金或折扣等；③交货条件，包括交货时间、支付地点、运输方式、运输保险等；④支付条件，包括支付工具、支付方式、支付时间、支付地点等；⑤争议处理条件，包括索赔、不可抗力、仲裁等。从理论上讲，只有就上述条款全部达成一致意见，才能充分体现“契约自由”原则。但是，在实际业务中，并非每笔交易都将上述条款一一列出，逐条讨论，因为从法律角度看，只要明确了主要交易条件，合同即成立。也就是说，买卖双方可以事先就“一般交易条件”（商检、索赔、不可抗力、仲裁等）达成协议，确定以后的各笔交易所涉及的这方面内容都如此规定，只要任何一方没有提出任何异议，就不必重新磋商，这可以大大地缩短磋商时间和节约费用。一般交易条件大多印在进出口商自行设计和印制的合同格式的背面或格式正面的下部；有的则将其拟定的一般交易条件单独印制成文，以供分发给可能与其交易的客户使用。

二、交易磋商的一般程序

交易磋商一般包括四个环节：询盘、发盘、还盘和接受。其中，发盘和接受是达成交易的决定性环节，也是合同成立的要件。

（一）询盘（Enquiry/Inquiry）

询盘，是指交易一方预购买或出售某种商品向另一方询问买卖商品的相关交易条件。业务中，询盘内容主要是价格，因此，询盘又被称作询价。

询盘既可以由买方向卖方发出，也可以由卖方向买方发出。在我国外贸业务中，前者一般称为邀请发盘（Invitation to make an offer），后者称为邀请递价（Invitation to make a bid）。

举例如下：

Please cable offer soybean oil most favorable price.

请报豆油最惠价格。

Can supply northeast soybean May shipment please bid if interested.

可供中国东北大豆，五月份装运，如有兴趣请递价。

Please quote lowest price CFR Singapore for 500pcs Flying Pigeon Brand bicycles May shipment cable promptly.

请报500辆“飞鸽”牌自行车成本加运费价格，目的港新加坡。五月份装运，尽速电告。

询盘对于买卖双方来说，都不具有法律上的约束力，即买方询价后无购买货物的义务和卖方递价后无出售货物的责任。询盘虽是交易磋商的第一步，但并不是每笔交易磋商中必不可少的环节，有时可以未经对方询盘而直接向对方发盘。但是它属于调查研究，是探询市场动态的重要手段，因此，也不应忽视。

（二）发盘（Offer）

发盘又称报盘、发价，是指交易的一方向另一方提出购买或出售某种商品的各项交易条件，并表示愿意按照这些条件与对方达成交易、订立合同的行为。发盘的内容不是一项或几项交易条件，而必须是足以构成合同成立的主要交易条件。发盘一经受盘人接受，合同即告成立。因此，对于发盘人来说，发盘是一种具有法律约束力的行为。

发盘通常由卖方做出，也可以由买方做出，前者称为售货发盘（Selling Offer），后者称为购货发盘（Buying Offer）或递盘（Bid）。

举例如下：

Offer 5000dozen sport shirts sampled March 15^th USD 84.50dozen CIF New York export standard packing May/June shipment irrevocable sight L/C subject reply here 20^th.

兹发盘5000打运动衫，规格按3月15日样品，每打CIF纽约价84.50美元，标准出口包装，5～6月份装运，不可撤销即期信用证付款，20日复到有效。

Order 50M/T dried yeast powder content 30percent，packing 80kg glass fiber packages Aug/Sept.shipment USD 500per M/T CIF Guinea irrevocable sight L/C reply here 30/5our time.

订购20公吨干酵母粉，含量约30％，80公斤纤维包装，8～9月装船，每公吨CIF几内亚价500美元，不可撤销即期信用证付款，5月30日以我方时间复到有效。

1.构成发盘的条件。一项发盘的构成必须具备以下四个条件：

（1）发盘必须有订立合同的意思表示。发盘必须明确该发盘一旦被受盘人接受，发盘人就按发盘中的交易条件与受盘人订立合同，承受这些交易条件的约束，这时的发盘一般称为实盘（Firm Offer）。订立合同的意思表示，既可以是明示的，也可以是暗示的。明示的方法一般在发盘中使用有关术语，如发盘（Offer）、订购（Order）、发实盘（Firm Offer）、递盘（Bid）或明确规定发盘有效期等；暗示的表示一般根据其他有关情况、双方已确立的习惯做法、惯例和当事人随后的行为来进行判定。

如果发盘中没有表明订立合同的意思，或表示发盘人不受其发盘的约束，或者附有保留或限制性条件，该项发盘就不是真正的发盘，而只能看做是发盘的邀请（Invitation to offer）或虚盘（Non－firm offer）。如“以我方最后确认为准（Subject to our final confirmation）”、“以货物未售出为准（Subject to prior sale）”、“以我方认可样品为准（Subject to Our approval of sample）”、“不受约束（Without engagement/obligation）”。

（2）发盘必须是向一个或一个以上特定的人发出的订约建议，且发盘不得转让。发盘是一项订约的建议，只有被指定的受盘人才有权做出接受订约的表示。因此，发盘必须指定特定的受盘人，即在发盘中要注明受盘人的名称。如无特定受盘人名称，只能是一种发盘邀请，如出口方向国外大批客户寄发的商品目录、报价单、价目表，或在报刊上登载的广告等。因此，在实际业务中，为了防止误解，出口人在寄发商品目录和价目表时，最好注明“价格仅供参考”（The prices stated are for reference only）、“价格须经我方确认为准”（The prices shall be subject to our confirmation）、“价格不经事先通知可予变动”（The prices may be altered without prior notice.）。

（3）发盘内容必须十分明确。发盘内容是否明确体现在所列的条件是否完整、明确而且是终局性的。完整指具备主要交易条件；明确指内容清楚、不含糊、不模棱两可；终局性指无前提或保留条件。《联合国国际货物销售合同公约》（简称《公约》）规定，一项发盘只要列明货物的品名与品质、数量、价格三项条件，即可认为内容“十分确定”，而构成一项有效的发盘。其他内容如包装、交货、支付条件等，则可以在合同成立后，按双方之间已确立的习惯做法、惯例以及《公约》的有关规定解释。但是，上述“十分确定”的三个条件只是最低要求，在实际业务中，一项交易如果只按照这三个条件而不提及其他，很容易给合同的履行带来困难，容易产生纠纷。为了慎重起见，我们在对外报价时，应该将货物品名、规格、数量、价格、包装、交货期和支付方式等列明为宜。

（4）发盘必须送达受盘人方能生效。发盘是一种意思表示，受盘人只有在收到发盘后才能决定是否予以接受。因此，发盘于送达受盘人时生效。例如，发盘人用信件或电报向受盘人发盘，如果该信件或电报在传递中遗失，或者受盘人在收到发盘之前，已经通过其他途径了解到对方发盘的内容，没有收到发盘就主动作出接受的表示，则该发盘和接受无效，合同不成立，而只能被看做是双方的交叉发盘（Cross Order）。

2.发盘的有效期。凡是发盘都有有效期。发盘人对发盘有效期可以做明确规定，也可以不明确规定。明确规定有效期的发盘，从发盘送达受盘人开始生效，到规定的有效期届满为止。未明确规定的，按惯例在合理时间内有效。

在实务中，发盘有效期的具体规定方法有：

（1）规定最迟接受期限。如“发盘限10日复到”（Offer subject reply here tenth）。

（2）规定一段时间。如“发盘有效期三天”（Offer valid for three days）。对于这种规定方法，存在如何计算“一段时间”的起讫时间问题。根据《公约》第20条的解释，发盘人在电报或信件中订立一段接受时间，从发盘人电报交发时刻或信上载明的发信日期起算，如信上未载明发信日期，则从信封上所载日期起算。发盘人以电话、电传或其他快速通信方法规定的接受期间，从发盘送达受盘人时起算。

在规定发盘有效期时，应将发盘有效期的长短和货物情况、交易的数量、市场情况、双方的距离以及通信方式等结合起来。如买卖的商品属于小商品，市场稳定及成交额不大，有效期可规定较长些，如5～7天；如买卖商品属于大宗商品，国际市场波动频繁，则可将有效期规定短些，如2～3天。如果以电报、电传等方式联系，有效期可规定短些；如果采用航空信件方式，有效期则应稍长一些，至少应包括邮程的时间。

如果发盘未规定有效期，则应理解为在合理时间内有效。但“合理时间”在国际上并无统一规定，有的国家有效期为8天，有的国家为2周。因此，为避免产生争议，我们在发盘时应规定一个适当的有效期，并明确以收到接受通知的时间为准，如“限10日我方复到时间有效”。

3.发盘的撤回与撤销。发盘的撤回（Withdrawal）指在发盘生效之前，采用某种方式阻止它生效；发盘的撤销（Revocation）则指在发盘生效后，发盘人采用某种手段解除其权利的一种行为。

对发盘的撤回，各国法律都认为是可以的。《公约》第15条第2款也规定，发盘是可以撤回的，只要撤回的通知在到达受盘人之前或与发盘同时到达受盘人。因为发盘的有效条件之一是发盘必须送达受盘人。发盘没有送达受盘人，发盘就没生效，对发盘人就没有约束力。

对于发盘的撤销，各国的法律规定则存在较大的差异。大陆法（Civil Law）中的德国法认为，发盘原则上对发盘有约束力，除非他在发盘中已表明不受其约束；法国法律虽然允许发盘人在有效期内撤销其发盘，但判例表明，他须承担损害赔偿的责任；普通法（Common Law）认为在发盘被接受之前，发盘人可以随时撤销或更改发盘内容。但是，当受盘人给予了“对价”（Consideration）或者发盘人以签字蜡封的特殊形式发盘时，发盘人不可撤销此发盘。美国《统一商法典》对此原则又做了修改，承认在一定条件下（发盘是商人以书面形式发盘，有效期不超过三个月），无对价的发盘也不得撤销。

各国法律对于发盘在有效期内能否撤销的不同解释，极大地阻碍了国际贸易的发展。为了解决这个法律冲突，《公约》第16条规定：“①在未订立合同之前，发盘可以撤销，如果撤销的通知于受盘人发出接受通知之前送达受盘人；②但在下列情况下，发盘不得撤销：第一，发盘中写明了发盘的有效期或以其他方式表明发盘是不可撤销的；第二，受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，而且受盘人已本着对该发盘的信赖行事。”这也就是说，当发盘中明确规定接受的有效期限，或者虽未明确规定，但在发盘中使用“不可撤销”（Irrevocable）或“发实盘”（Firm Offer）字眼，则此发盘在合理时间内不得撤销；当受盘人从主观上相信该发盘是不可撤销的，并且在客观上采取了与交易有关的行动，如寻找客户、组织货源等，发盘人也不得撤销其发盘。

4.发盘的终止或失效（Termination）。发盘的终止或失效是指发盘失去了法律效力，即发盘人不再受发盘的约束，受盘人也失去接受该发盘的权利。发盘失效的情形主要有以下几种：

（1）发盘有效期满。在发盘规定的有效期内，发盘没有被接受，过了有效期，发盘就终止。对于口头发盘，受盘人在当场未予接受，离开现场，发盘即终止。

（2）发盘被成功撤回或撤销。一项发盘，一旦被宣布撤回或撤销，如果再对该项发盘表示接受，则是无效的。

（3）人力不可抗拒的意外事故造成发盘的失效，如政府禁令、战争或罢工。

（4）在发盘被接受前，发盘人死亡、失去行为能力或破产等。

（5）发盘被受盘人拒绝或还盘。如果受盘人在表示不接受发盘后的一段时间，对拒绝反悔又表示接受，则该接受无效，因为发盘已经终止了；还盘则是对原发盘的拒绝，因而还盘后，又表示对原发盘接受也是无效的。

（三）还盘（Counter－offer）

受盘人接到发盘后，如果不同意或不完全同意发盘的内容而提出修改或添加附加条件，就是所谓的还盘。还盘就是对发盘的拒绝。一经还盘，发盘即告失效，受盘人不得在日后再要求接受原来的发盘。所以，还盘等于是受盘人以发盘人的身份向原来的发盘人做出的一项新的发盘，如果原发盘人对还盘表示接受，合同即告成立，还盘人受其还盘内容的约束；如果原发盘人对其内容不同意，也可以再进行还盘。有时，一笔交易要经过多次相互还盘才能达成交易。

还盘与询盘一样，也不是交易磋商中必不可少的步骤。有时，发盘后没有还盘，直接被受盘人表示接受。

举例如下：

Your cable tenth counter－offer till 26^th our time USD 70.00 per dozen CIF New York.

你10日电收悉，还盘每打70美元CIF纽约，26日我方时间复到有效。

Your cable tenth May shipment D/P 30days.

你10电收悉，装运期5月份，D/P远期30天。

（四）接受（Acceptance）

接受是指受盘人收到对方的发盘或还盘后，在其有效期内，无条件同意对方提出的各项交易条件，愿意与对方达成交易，订立合同。这在法律上称为“承诺”。发盘一经受盘人接受，交易即告达成，合同即告成立，发盘就对发盘人和受盘人都构成法律约束力。在交易磋商中，表示接受时，一般用“接受”（Accept）、“同意”（Agree）、“确认”（Confirm）等。

1.接受的构成条件。

一个有效的接受，必须具备以下三个要素：

（1）接受必须由特定的受盘人做出。

由于发盘必须向特定的人发出，所以只有受盘人做出的接受才是有效的接受，任何第三者对发盘做出的接受不具有法律效力，对原发盘人没有约束力。如果原发盘人愿意按照原定的条件与第三方进行交易，他也必须向对方表示同意才能订立合同，因为受盘人之外的第三方做出的所谓“接受”只是一个发盘，必须经原发盘人即新盘的受盘人表示同意或接受后，方能表示合同成立。

（2）受盘人必须采用声明或行为方式表示接受。

《公约》规定，缄默或不行动本身不等于接受。也就是说，接受必须由受盘人以一定的方式表示出来。表示方式可以采用口头、书面的方式，也可以根据发盘的要求或双方当事人之间已经确立的习惯做法做出行动，如卖方用备货、买方用开立信用证的行动表示出来。

（3）接受必须是无条件的。如果在接受时对发盘内容附加了条件，则变成有条件的接受（Conditional Acceptance）。有条件的接受既可以是一个无效的接受（如还盘），也可以是一个有效的接受，有下列两种情况：

①一方在接受另一方发盘的前提下，提出某种希望或建议。如要求在可能情况下提前装运，这是一种期望，不是对发盘提出的更改条件。因为这种期望无论发盘人同意与否，都不影响交易的成立。

②接受通知增减或修改了某些交易条件，但这些更改不变更发盘的条件，只要发盘人没有及时表示异议，仍能构成有效的接受而成立合同。按照《公约》的规定，凡接受中载有关于价格、支付、商品的数量和品质、交货地点和时间、赔偿责任范围或解决争端等方面的更改条件均视为在实质上变更了发盘的条件，即实质性变更，为无效接受；如果在接受中仅增加重量单、装箱单、原产地证书等单据或更改某些单据的份数以及改变包装等，均属于非实质性变更，仍是一种有效的接受。

（4）接受必须在有效期内做出。如果发盘中规定了具体的有效期限，受盘人只有在此期限内表示接受才有效。如发盘中未规定有效期，则应在合理时间内接受才有效。对于口头要约，必须立即接受才能有效。“迟到的接受”本身不具有法律效力。但在《公约》第21条规定的两种情况下，逾期接受仍可以是有效接受，其决定权在发盘人。一种情况是，“如果发盘人毫不延迟地用口头或书面形式，将表示同意的意思通知受盘人，愿意承受逾期接受的约束，合同仍可于接受通知送达发盘人时订立”；另一种情况是“如果载有逾期接受的信件或其他书面文件表明，它在传递正常的情况下是能够及时送达受盘人的，那么这项逾期接受仍具效力，合同于接受通知送达发盘人时成立，除非发盘人毫不延迟地用口头或书面形式通知受盘人，他认为发盘已经失效”。

接受举例如下：

Yours 22^nd accepted.

接受你方22日电。

Yours 22^nd we accept Chinese rosin WW grade irondrum 100m/t USD 89.00per m/t CFR Singapore August shipment irrevocable L/C at sight.

接受你22日电，中国松香WW级铁桶装，每公吨89美元CFR新加坡，8月份装船，不可撤销即期信用证付款。

2.逾期接受。

在口头谈判或通过电话谈判，或用电传磋商交易时，由于一方做出的接受可以立即传达给对方，所以在发盘有效期内做出的接受在发盘有效期内传达给发盘人是不成问题的。但是，当采用信件或电报通知接受时，由于接受通知不能立即被送达发盘人，就产生接受何时生效的问题。《公约》和大陆法均采用“到达生效”的原则，即接受于送达发盘人时生效；但普通法的国家采用“投递生效”的原则，它认为，接受一旦递交邮电局，就立即生效，生效时间以邮戳或电报局印章中的时间为准。因此，为了避免发生误解，我们在发盘中最好明确规定接受到达我方的具体时间。

3.接受的撤回。

接受的撤回指受盘人表示接受的通知在未生效前能否收回。《公约》和大陆法均规定，接受是可以撤回的，只要撤回通知先于接受通知或与接受通知同时到达发盘人即可。普通法的国家认为，接受的通知一旦投递发出就立即生效，合同即告成立。撤销一项已生效的接受，无异于撤销一项已成立的合同，也就构成毁约，必须承担法律责任。