“虎口夺食”担保助力

1.“虎口夺食”担保助力

蒋　霄

一、案情介绍

某光伏生产企业A公司，向欧洲某国出口光伏组件，合同买方B公司为某光伏电站EPC(总承包商)。项目完工准备验收之际，正值项目所在国政府对光伏补贴政策进行调整前夕，各运营商为了抢在补贴下降前入网，纷纷赶工争取时间，故当地很多电站项目集中上马“排队”等待验收，致使验收效率低下，项目进度受阻，业主C公司因此未能获得银行融资，进而拖欠买方B公司的建设款项，导致买方B公司拖欠出口商A公司货款金额逾2 000万欧元。雪上加霜的是，该项目融资银行在金融危机下遭受重创，流动性趋紧，贷款发放时间更难以预期。

出口商A公司委托中国信保介入调查追讨，中国信保初期将本身资金并不充裕，但所在集团规模庞大、资产丰沛的合同买方B公司作为主要追讨对象。在中国信保的强力施压下，买方B公司筹集资金支付了600余万欧元，但此后对中国信保的调查追讨采取回避态度，追偿工作陷入僵局。此后，中国信保获知出口商A公司手中握有分别由买方CEO个人及该项目业主C公司出具的两份付款担保，随即将担保方作为调查追讨的一个突破口。虽然买方CEO个人财产相对于巨额债务而言极为有限，但直接向其个人主张担保债权，对其本人会形成较大的心理压力，有利于促使其作为CEO从内部推动买方筹措资金偿还欠款。在这个思路下中国信保直接向CEO个人主张担保债权，并且初见成效。买方终于变消极回避为主动配合，在中国信保的要求下提供了必要的项目及融资进展信息，为中国信保跟踪其资金来源和后续追讨奠定了基础。

因金融危机的冲击，欧美国家银行体系遭受重创，各国政府纷纷采取救济措施，该项目所在国政府当时实施的银行拯救计划就成为了本案追讨的重大转机。在政府向融资银行注入救助资金后，融资款项有望在短期内发放。然而，贷款发放后的资金流转路径是:融资银行——业主公司——合同买方——出口商，结算过程链条长、环节多、风险大。不出所料，买方B公司提出，由于运营资金紧张，其将在收到业主C公司建设款后先向出口商A公司支付部分货款，余款来年再行支付。买方B公司提出的还款方案使欠款的安全回收徒增变数，令中方无法接受。

这时，中国信保又把目光转向了出口商掌握的另一份保函。业主C公司是银行融资的直接获得者，由其出具的付款保函在偿付资金来源上更有保证。因此，中国信保将追讨重心转为向业主C公司主张担保债权，试图从上游把握付款路径安全。在中国信保的介入下，业主C公司也逐渐意识到买方挪用资金风险的存在，而届时出口商依旧可凭担保协议向其主张权益，这无疑对保护其自身利益极为不利。经过中国信保的不懈努力，业主C公司最终在银行贷款到位后，首先将担保款项1 600余万欧元直接支付给出口商A公司，再将剩余建设款支付给买方B公司。

至此，中国信保在与买方争夺业主付款的斗争中完胜，本案项下欠款全额追回。值得庆幸的是，此后不久(1个月左右)，买方B公司就被其他债权人申请强制破产，而正是得益于及时、得当的追讨措施，出口商才免于遭受重大而难以挽回的损失。

二、启示与建议

本案追偿工作在金融危机的风刀霜剑中展开，追偿人员克服种种困难，紧紧抓住买方还款来源这一主线，巧妙利用担保方心理，于买方破产前夕力挽狂澜，通过实现担保债权成功追回巨款，艰险程度有如“虎口夺食”，而促使最终胜利的有力武器，即为出口商事先获得的两份担保。可见，出口商为防范风险，保障自身权益，在贸易环节有意识地、主动地设置付款担保等保障措施，将在很大程度上为风险发生后的减损救济提供更多选择和可能。因此，出口商应更多的了解、重视并充分利用付款担保这一有力工具，以便更好的应对风险和保障自身权益。关于如何设置有效的、保障力充足的付款担保，以下几点建议供广大出口商参考:

(一)选择合适的担保方及担保形式

在本文案例中，出口商选择买方CEO个人及业主公司作为担保方，实属明智之举。光伏行业买方公司普遍自身资金实力有限，特别是一些为建设项目而设立的项目公司或小型分销商，自身资产薄弱，偿付能力低下，因而寻求额外的债权保障措施显得尤为必要。推而广之，在出口商对买方自身的资信状况存有疑虑时，应争取获得更具偿付能力(或可对买方构成一定牵制力)的一方出具的付款担保。而对担保方偿付能力的评估尤为重要，可从经营规模、信用水平、偿付资金来源等方面综合考量，务必对担保方的经济实力有所掌握，以免担保虚设。此外，担保方与买方之间的关系也应重点关注，如担保方为买方关联公司，则二者“同荣辱、共进退”的局面需要警惕，特别是在二者存在经营管理人员关联时，担保方的付款意愿将与买方保持高度一致，经营失败时，担保方与买方共同宣告破产的案例也时有发生，这些情形都将使主张担保债权的成功率大大降低。

在本文案例中，由于光伏电站项目一般不在买方名下或已抵押给融资银行，故要求买方以光伏电站项目办理资产抵押担保，基本不具有可操作性。因而，出口商获得的担保形式是担保方以其信用(个人及公司)为基础而做出的保证。贸易实践中，出口商亦可通过获得抵押、质押等担保方式，为应收账款的回收提供有力保障。设定抵押担保，应尽量选择价值波动不大的不动产，如债务人所有的办公楼、厂房、设备等，这使出口商获得有担保债权人地位，可能在债务人破产时获得优先偿付;设定质押担保，可考虑本票、汇票和支票等在商业活动中广泛使用的权利凭证，必要时，还可在许多国家获得凭票据质押权对债务人提起简易诉讼程序的法律支持。

当然，选择什么样的担保方和担保方式，很多情况下取决于贸易双方的谈判地位。但出口商仍应秉持保障救济措施“聊胜于无”的观念，根据实际情况尽可能争取设置一定的担保条件，不要轻易放弃任何机会，毕竟，向买方展示己方在维护自身权益方面的意识和决心，对成功完成交易，顺利回收应收账款有利无弊。

(二)规避担保瑕疵，确保效力充分

贸易实践中，由于出口商获得的担保在形式、内容上存在瑕疵，导致担保方对担保的效力提出异议的情形屡见不鲜，出口商通过主张担保债权挽回损失的意愿难以实现甚至完全落空。究其原因，除了买方或担保方为逃避责任而有意为之的伎俩外，与出口商自身疏忽或担保知识的欠缺也不无关系。

以保证为例，一般保证与连带保证的债权主张条件是不同的，前者一般需在债务人不能偿还债务时，保证人才开始承担保证责任，即，保证人可依据其先诉抗辩权，要求债权人先向债务人依法主张债权，经司法判决并强制执行债务人财产后仍无法清偿债务的情形下，保证人方承担保证责任;后者主张担保债权的条件则更为宽松，一旦债务人到期不偿还债务，债权人即可要求保证人承担保证责任。两种保证担保债权的实现条件截然不同，出口商在订立保证合同时应加以区分辨别。

从担保合同的订立来看，在主合同中设置担保条款，单独订立书面担保合同或担保人出具、债权人接受的有担保性质的信函、传真等均可以构成担保合同的成立方式。但为避免纠纷，出口商最好能够留存经担保方签署的担保合同或担保函正本。担保合同的要件则一般主要包括主债权种类、数额及履行期限、担保方式、担保范围、担保期间、担保双方权利义务等，出口商应逐一确认各项内容，确保其清晰、准确，避免给担保方以逃避责任的可乘之机。

此外，在国际贸易中，出口商设置付款担保前应充分了解当地法律在担保方面的规定，必要时应咨询当地律师的法律意见。例如，一些国家法律不认可连带保证，即使在担保文本中明确约定担保“独立、无条件、不可撤销”，在实际执行过程中，仍可被认定为无效条款，担保债权人的权益无法得到法院支持;再如，一些国家法律要求上市公司出具连带保证需经董事会批准，由董事长签字确认后方可生效，出口商应仔细核查担保合同的签署人身份，确保其为合法授权人，以免担保效力落空。

(三)担保在追偿工作中的应用

本文案例中，两份担保均起到了对担保方形成心理压力的作用，这也是一份形式完备、效力充分的担保所能发挥的最基本效用。在追偿工作中，可以充分利用担保方的心理，对其强力主张担保债权，包括以提起诉讼作为威胁。对于经济实力较强但付款意愿较差的担保方，如通过非诉追讨无法成功实现担保债权，在权衡担保权益及追讨成本投入等因素的基础上，可考虑对债务人连同担保方提起诉讼。需要注意的是，担保方一般以个人或公司信用作为保证，但其财产存在可变动性，不排除信用较差的担保方抽逃资金、转移资产的可能，因此，采取一定的保全措施也十分必要。总之，对于有付款担保的案件，在追偿工作中，摸清债务人、担保方的付款意愿、付款能力，根据实际情况制定有针对性的适宜的追讨策略，是成功实现债权的关键。

总而言之，国际贸易风险波谲云诡，出口商若在交易中毫无防备，一旦深陷风险，则可能损失惨重。随着国内出口企业国际贸易经验的增加，对国际贸易风险的认知和防范能力也逐渐提高。而既存防备之心，当有求全之策，出口商应尽可能仔细、谨慎地设置付款担保等防范救济措施，不断加强相关法律、实践知识的积累和应用，确保各项保障措施落到实处，在猛虎般的风险面前，才能有备无患，切实捍卫自身权益。在实践中，受到贸易双方谈判地位不对等、信息不对称等多方面因素的制约，一些出口商获得的付款担保可能在法律或现实效力等方面存在瑕疵，债权实现过程困难重重，付款担保的保障力可能削弱，进而使出口商设置付款担保的意愿和动力大大减弱。诚然，没有任何一种保障措施可以确保无虞，付款担保在风险发生后发挥救济作用的效果确实存在一定的不确定性，但毋庸置疑的是，其存在可能为追偿减损提供更大空间和更多选择。本文所述案例中，正是对付款担保的有效运用促使巨额欠款成功追回，其经验或可对出口商有所助益。