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防范东道国动乱保障之研究

时间:2022-11-11 理论教育 版权反馈
【摘要】:在国际局势总体安定,而局部冲突和地区冲突此起彼伏的背景下,对东道国动乱风险进行充分防范和有效救济理应成为中国海外能源投资保障中的重要内容,也应在中外BIT中予以充分关注并及时回应。东道国动乱风险是国际投资中常见的非商业风险,通常应包括因东道国发生战争、革命、暴动、恐怖主义或内战等暴力性情形而引致的风险。但是,国际社会中并未对东道国动乱的定义及其引致的损失求偿达成共识。

本书第二章中曾以利比亚动乱为视角,对东道国动乱引致的损失求偿问题进行了简单探讨。值得注意的是,近期中国海外能源投资的流向国中,苏丹、也门、伊朗等多国都存在现实的或潜在的东道国动乱风险[117],2011年12月中石油对阿富汗阿姆河盆地三个区块的石油投资,更是直接在战乱状态的东道国进行能源投资。2011年12月15日中国信保发布的《国家风险分析报告(2011年版)》中,对全球除中国以外的192个主权国家的风险水平进行重新评估,认为其中有29个国家风险上升,并指出应对埃及、苏丹、阿尔及利亚、利比亚等非洲国家以及委内瑞拉、厄瓜多尔、哥伦比亚等拉美国家的风险予以特别关注[118]。在国际局势总体安定,而局部冲突和地区冲突此起彼伏的背景下,对东道国动乱风险进行充分防范和有效救济理应成为中国海外能源投资保障中的重要内容,也应在中外BIT中予以充分关注并及时回应。

东道国动乱风险是国际投资中常见的非商业风险,通常应包括因东道国发生战争、革命、暴动、恐怖主义或内战等暴力性情形而引致的风险。但是,国际社会中并未对东道国动乱的定义及其引致的损失求偿达成共识。

(一)东道国动乱的内涵和外延

1.多边规则中对东道国动乱的解读

《汉城公约》第11条第a款第iv项中规定,承保东道国领土内的任何军事行为或内乱所致的损失。结合《多边投资担保机构业务规则》(以下简称“《MIGA业务规则》”)对“军事行动”[119]和“内乱”[120]的界定,可以推断《汉城公约》及其业务规则中对“东道国动乱”作了广义解读,涵盖了所有除了为促进工人、学生或其他特别利益所采取的行动及针对担保权人的恐怖主义行为、绑架或类似行为外的所有动乱风险。

2.双边规则中对东道国动乱的解读

研读的24项中外BIT外,除1984年中国—挪威BIT外,均对东道国动乱有所涉及,如1988年中国—澳大利亚BIT第9条(战争或武装冲突)中将其界定为“缔约一方国民在缔约另一方领土内的投资因战争或其他武装冲突、暴乱、叛乱或其他类似事件……”,其余22项中外BIT中也有相似规定[121]

3.国内规则中对东道国动乱的解读

国内规则中,由于中国尚无专门的海外投资保险法,实践中由中国信保提供海外投资保险服务。中国信保在其《投保指南》所承保的“战争险”中将“战争”界定为“投资所在国发生的战争、革命、暴动、内战、恐怖行为及其他类似战争的行为”[122],也未对东道国动乱进行专门解读。

(二)对东道国动乱风险的救济

虽然相关法律规范和海外投资保险实践中,基本都对东道国动乱的情形进行了扩张性解读。但是,由于东道国政府通常难以控制战争、革命、暴动、恐怖主义或内战等政治暴力事件,因此,东道国政府对因本国动乱对外国投资者引致的损失,一般仅承担相对有限的责任[123],仅在特殊情形下才承担全部责任[124]

研读的24项中外BIT中,对因动乱引致的损失的保护标准上,发展脉络比较清晰。2000年前签署的18项BIT中,1984年中国—挪威BIT对动乱未作规定,其余17项BIT均仅同意给予外国投资者最惠国待遇的保护标准。2000年后签署的6项BIT中,中国与刚果(布)、伊朗和尼日利亚等国签署的3项BIT中,同意给予外国投资者国民待遇或最惠国待遇的保护标准;中国与俄罗斯、哥伦比亚和乌兹别克斯坦等3国的BIT中,更进一步给予外国投资者国民待遇或最惠国待遇(更优者)的保护标准,充分体现了中外BIT中强化东道国对外国投资者的保护责任的倾向。但是,24项中外BIT中,大多未对东道国应承担全部责任的特殊情形予以明确,仅中国与科威特、阿联酋和乌兹别克斯坦等3国的BIT中,对因东道国军队或当局所引致的损失要求东道国承担更高的保护标准[125]

综上,在东道国动乱的内涵和外延上,无论是多边规则、双边规则还是国内规则中均未作出准确界定,而采用不同方式对动乱情形进行列举;在对东道国动乱引致的损失救济问题上,研读的24项中外BIT中,大部分未对一般动乱情形(东道国承担有限责任)和特殊动乱情形(东道国承担全部责任)予以区别对待。由于在多边层面上,国际社会短时期内难以达成多边投资框架公约,MIGA虽然承保战争和动乱险,但出于降低保险风险的考虑,对战争和动乱界定非常严格;在国内法层面,基于国家主权平等原则,中国国内法也无法对东道国动乱予以规制,因此,旨在推动和保护中国海外能源投资的中外BIT理应对防范东道国动乱风险及保障因东道国动乱引致的损失求偿作出更多贡献。

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