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资金转移保障之研究

时间:2022-11-11 理论教育 版权反馈
【摘要】:研读的24项中外BIT的签署时间跨度长达27年,期间中国的外汇管理制度发生了重大变化,此种变化在上述中外BIT中也有体现。在“投资被动退出”时,应对投资者转移损失的补偿资金的权利予以充分保障。中国投资者将投资转移出东道国时,也应当注意,如果是投资的部分退出,必须将相关的纳税义务履行完毕;如果是投资的全部退出,还必须完成清算程序,否则也可能面临东道国对外资非正常撤离的规制。

研读的24项中外BIT中,对资金转移规定不一,有些还是实质性的差别。24项中外BIT中对资金转移的规定如表7-2所示(以签署时间先后为序)[110]

表7-2 主要的24项中外BIT中对资金转移的规定

②1985年中国—科威特BIT第6条第4款规定资金转移“应服从东道国政府为了达到基本经济平衡,东道国可以在现行外汇法下施加不超过6个月的合理期限,但在该期限内应允许汇回50%”。
③1985年中国—科威特BIT第6条第3款中对汇率日期未作规定,但将汇率规定为“IMF汇率,如无,采用对特别提款权或美元或缔约两国同意的任何其他可兑换货币的官方汇率确定”。
④1993年中国—阿联酋BIT第7条第3款规定资金和收益的汇回“应服从东道国政府为了达到基本经济平衡,在其现行外汇管理法规之外施加不超过6个月的合理限制的权利,但在该期限内应允许汇回上述转移的50%”。
⑤1997年中国—加蓬BIT第6条第3款规定“投资者享受至少等于根据最惠国待遇原则给予其他投资者在类似情况下的待遇”。

续表

①2011年中国—乌兹别克斯坦BIT第8条第4款规定“在国际收支遇到严重问题或受到严重威胁的时候,缔约任何一方可以参照国际标准实施有关措施,暂时限制转移。这些限制应该在平等、无歧视和善意的基础上实施”。

(一)中外BIT中对资金转移的规定

研读的24项中外BIT的签署时间跨度长达27年,期间中国的外汇管理制度发生了重大变化,此种变化在上述中外BIT中也有体现。除中国与澳大利亚、巴布亚新几内亚、伊朗和哥伦比亚等国的BIT在资金转移问题上规定基本一致外,其他BIT对资金转移的规定都有一些差异,可以将其中主要特点归纳为以下方面。

1.列举可转移的资金类型时,仍以封闭式列举为主

研读的24项中外BIT中,除中国与土库曼斯坦、阿尔及利亚、加蓬和乌兹别克斯坦等4国签署的BIT外,其余均采用封闭式列举方式。

2.开始明确将因征收或其他损失产生的补偿增列为可转移的资金

研读的24项中外BIT中,除了1999年中国—卡塔尔BIT外,可转移的资金中实际都包含了因征收而产生补偿,但真正在资金和收益汇回条款中明确规定的,仅有中国与土库曼斯坦、俄罗斯、哥伦比亚和乌兹别克斯坦等4国签署的BIT,晚近的此种变化趋势与中国海外投资活动的要求是相对应的。在“投资被动退出”时,应对投资者转移损失的补偿资金的权利予以充分保障。

3.增加不得延迟的要求

早期中外BIT中,除中国与挪威、澳大利亚、巴布亚新几内亚和印度尼西亚等国签订的BIT中含有“不得延迟”的要求外,大多都不包含这一要求;1985年中国—科威特BIT第6条和1993年中国—阿联酋BIT第7条中虽明确规定了“不得延迟”的要求,但同时又施加了经济平衡的要求。2000年后签署的中外BIT中,除了2001年中国—尼日利亚BIT外,其他均纳入了“不得延迟”的要求。值得注意的是,2011年中国—乌兹别克斯坦BIT第8条中虽然包括了“不得延迟”的要求,但是允许东道国在国际收支遇到严重问题或受到严重威胁的时候,暂时限制转移。

4.明确可自由兑换货币的要求

研读的24项中外BIT中,呈现出一种显著的变化趋势。早期中国与挪威、科威特、澳大利亚和阿联酋等国签署的BIT中均含有“可自由兑换货币”的要求;但之后中国与哈萨克斯坦、土库曼斯坦等国签署的BIT中对此未作专门要求;而晚近中国与伊朗、尼日利亚、俄罗斯、哥伦比亚、乌兹别克斯坦等国签署的BIT中对此又予以强调。笔者分析认为,早期含有此项要求的中外BIT中,缔约相对方多为投资者母国;而晚近签署的中外BIT中强调可自由兑换货币的要求,既反映了中国外汇管理制度的调整,是中国更多融入国际交往、按国际规则处理问题的表现,又间接体现了近年来中国在投资关系中的地位改变,越来越多从投资者母国视角考虑和定位

5.大多数以转移日汇率为准

中外BIT中关于汇率的要求,大致可以分为“无规定”[111]、“转移日汇率”(或称“汇出日汇率”)、“兑换日汇率”[112]和“汇率应依照与国际货币基金组织一致的官方汇率确定,若不存在此种汇率,则应依照对特别提款权或美元或缔约两国同意的任何其他可兑换货币的官方汇率确定”[113];其中第四类规定是在第一类规定的基础上进行的细化和完善。

(二)小结

研读的24项中外BIT中对资金转移的规定,总体趋势是将因征收补偿和赔偿金明确纳入允许转移的资金范畴,并强化了不得延迟和可自由兑换货币的要求。在汇率要求方面,24项中外BIT中,其中19项BIT规定按照东道国转移日的汇率;1项BIT(2006年中国—俄罗斯BIT)规定按兑换日的汇率;1项(1985年中国—科威特BIT)直接规定了IMF汇率;另有3项BIT[114]未作规定。一般而言,兑换日(向东道国有关外汇管理机构等兑换货币之日)与转移日(向东道国境外转移之日)可能不一致,从法律层面考虑,在中国与俄罗斯的BIT中“独辟蹊径”作这样的规定似乎并无实际意义;同时建议对汇率要求“无规定”的中外BIT及时予以更新,以明确汇率要求。

无论是国际法还是东道国国内法,一般都允许投资正常退出,根据中外BIT的规定,如东道国并没有发生BIT中所规定的例外情形[115],理论上,中国投资者应随时有权利决定将投资及投资相关的收益转移出东道国。但是,必须强调的是,东道国通常都会打击外资非正常撤离[116],因此,要求进行转移的资金(包括投资和投资收益)应在东道国将相关纳税义务履行完毕。1994年中国—印度尼西亚BIT第7条第1款中专门规定“……准许投资者在完成其全部纳税义务后,转移以下款项……”。从整体中外BIT缔约实践看,2007年中国—韩国BIT第6条第3款第1项中还规定东道国可以依据“破产、倒闭或者债权人权利保护”对投资者资金转移予以限制。

中国投资者将投资转移出东道国时,也应当注意,如果是投资的部分退出,必须将相关的纳税义务履行完毕;如果是投资的全部退出(即整体撤资),还必须完成清算程序,否则也可能面临东道国对外资非正常撤离的规制。

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