投资待遇保障之研究

（一）投资待遇概念及其变迁

国际投资法中常见的待遇标准包括国民待遇、最惠国待遇、公正与公平待遇和国际法待遇等四类标准。前两种待遇属于相对待遇，而后两种待遇属于绝对待遇。

1.国民待遇

国民待遇是指一个国家对外国人在某一事项上给予同本国人同等的待遇。由于有明确的标准可循，在国际投资法领域，国民待遇是最重要的标准。

2.最惠国待遇

最惠国待遇是指东道国给予外国投资和外国投资者的待遇，不得低于其给予任何第三国投资和投资者的待遇。最惠国待遇属于通过国际条约创设的协定待遇，在国际投资条约中得到广泛运用。

3.公正与公平待遇

公正与公平待遇^[14]最早出现在1948年《哈瓦那宪章》中。相对于国民待遇和最惠国待遇体现的“相对的”待遇标准^[15]，公正与公平待遇强调“绝对的”、“确定性的”待遇标准，设立此种标准的初衷是为了“弥补其他具体标准留下的空白”^[16]。但是，由于其概念过于抽象，国际社会至今没有形成较统一的定义。UNCTAD曾总结认为公正与公平待遇存在一般含义标准（The Plain Meaning Approach）和国际最低标准等两种标准^[17]。

4.国际法待遇

国际法待遇源于20世纪初美国国务卿鲁特（Root）提出的国际司法标准的概念^[18]，主要含义为，即使东道国的法律给予外国人与本国人平等的待遇、且东道国也遵守了相关法律的要求，仍不一定被认为已经履行了国际义务；东道国履行的义务还必须符合“国际文明司法标准”这一外部标准的要求^[19]。在国际法待遇下，如果“国际文明司法标准”高于东道国的国内标准，外国人就会处于特权地位。由于这一待遇相当于强制东道国接受更高的标准，实质上干涉了东道国的主权，因此，此项标准未被国际社会广泛接受。

中国参加的多边投资协定中，均未涉及公正与公平待遇和国际法待遇，仅WTO规则涉及了国民待遇和最惠国待遇问题，但是，由于WTO规则本身不调整石油贸易，对保障中国海外能源投资并无实质作用。

（二）中外BIT中关于投资待遇的规定

1.国民待遇的规定

研读的24项中外BIT中，仅中国与秘鲁、沙特阿拉伯、也门、刚果（布）、尼日利亚、俄罗斯、哥伦比亚和乌兹别克斯坦等国签订的8项BIT规定了国民待遇，且均为准入后国民待遇。从签署时间看，除中国与秘鲁、沙特阿拉伯等2国的BIT签署于1998年前，其余均签署于2000年后^[20]。

值得注意的是，虽然8项中外BIT中含有国民待遇，但未统一采用“国民待遇”的称谓，其中1994年中国—秘鲁BIT在BIT文本中未作规定，仅在议定书中有所涉及^[21]。而且，国民待遇涵盖的范围存在差别，例如，1998年中国—也门BIT和2011年中国—乌兹别克斯坦BIT中同时涵盖了“投资者和投资”，而其他中外BIT中仅涉及“投资和投资收益”或“投资及与投资有关活动”，并不涉及投资者。上述8项中外BIT中对国民待遇的规定可细分为三种模式：第一，规定东道国对外国投资者与其投资有关的活动均给予国民待遇，而未附加任何限制，例如1994年中国—秘鲁BIT议定书和1998年中国—也门BIT第3条第1款，这种表述可能被理解为包括准入前国民待遇；第二，在规定东道国给予国民待遇时，附加“不损害其法律法规的前提”的条件，例如，1996年中国—沙特阿拉伯BIT第3条第2款、2000年中国—刚果（布）BIT第3条第2款、2001年中国—尼日利亚BIT第4条第2款、2006年中国—俄罗斯BIT第3条第2款以及2008年中国—哥伦比亚BIT第3条第1款中的规定。这种规定既为东道国规定了明确的条约义务，也为东道国保留了必要的政策管制余地；第三，明确规定国民待遇的例外，例如2001年中国—尼日利亚BIT第3条第4款中规定国民待遇“不应解释为缔约一方有义务将由关税同盟、自由贸易区、经济联盟以及形成关税同盟等项下产生的待遇、优惠或特权给予缔约另一方投资者”。中国与沙特阿拉伯、刚果（布）、哥伦比亚等3国签署的BIT中也含有类似规定。

由于所有的中外BIT均包含了最惠国待遇，根据最惠国待遇的“自动传导效应”，如果中国与A国订立的BIT中规定在“不歧视其法律法规”的情况下遵守最惠国待遇，只要A国与任何第三国签订的BIT中承诺给予对方投资者以国民待遇，除例外情形外，中国投资者就可以援引最惠国待遇原则要求获得在第三国的国民待遇^[22]。

2.最惠国待遇的规定

研读的24项中外BIT中，形式上均含有这一待遇标准和例外情形的规定，其中一般包括了区域一体化例外及税收事项例外。例如，1984年中国—挪威BIT第4条中明确将“关税同盟、自由贸易区、地区经济组织、与税收有关的国际协定和国内立法、边境贸易便利例外等”排除在适用范围之外。此外，缔约双方还可以约定其他特殊例外情形，如货币联盟例外^[23]、投资争端解决机制例外^[24]等。

但是，中外BIT中对最惠国待遇的规定实质上存在显著差异，24项中外BIT中对最惠国待遇的规定存在7种模式：第一，规定对“投资和与投资有关的活动”给予最惠国待遇，例如1988年中国—澳大利亚BIT第3条第3款，这种规定最普遍；第二，仅规定对“投资”给予最惠国待遇，如1984年中国—挪威BIT第4条和1991年中国—巴布亚新几内亚BIT第3条；第三，仅规定了最惠国待遇适用例外，而对其适用范围未作规定，例如1997年中国—加蓬BIT第3条和2000年中国—伊朗BIT第4条；第四，具体列举对“投资的管理、适用、享有或处分方面”给予最惠国待遇，例如1994年中国—印度尼西亚BIT第4条第2款和2008年中国—哥伦比亚BIT第4条第1款；第五，规定对“投资和收益”适用最惠国待遇，例如1985年中国—科威特BIT第4条和1993年中国—阿联酋BIT第3条第1款；第六，规定对“投资或收益”适用最惠国待遇，例如1996年中国—沙特阿拉伯BIT第3条第1款；第七，规定对“投资者与其投资有关的活动”适用最惠国待遇，例如1998年中国—也门BIT第3条第1款。

3.公正与公平待遇的规定

研读的24项中外BIT中，仅1984年中国—挪威BIT中对此未作规定。但是，其余23项中外BIT中对公正与公平待遇标准表述不统一，1994年中国—阿塞拜疆BIT第3条第1款表述为“公正与公平的待遇”^[25]；1992年中国—哈萨克斯坦BIT第3条第1款表述为“平等的待遇和保护”^[26]；2000年中国—刚果（布）BIT第3条第1款表述为“公平、平等的待遇”；而2000年中国—伊朗BIT第2条第2款^[27]中除了规定“公正与公平的待遇”外，还附加了“充分的保护和保障”等要求。

同时，中外BIT中对公正与公平待遇的适用范围也不统一。如1988年中国—澳大利亚BIT第3条规定适用于“投资和与投资有关的活动”；1993年中国—阿联酋BIT第2条第2款规定适用于“投资和收益”；而2000年中国—伊朗BIT第4条第1款对此限制最严格，仅适用于“投资”。

研读的24项中外BIT中，除2008年中国—哥伦比亚BIT第2条^[28]和2011年中国—乌兹别克斯坦BIT第5条中对公正与公平待遇界定较详细外，其余BIT中均未对该概念作出明确定义，部分中外BIT中公正与公平待遇细化为——不低于最惠国待遇^[29]；不低于国民待遇或最惠国待遇^[30]；以及不低于国民待遇和国民待遇中更优者^[31]。这三种标准差异较大，而且采用最惠国待遇和国民待遇等相对待遇标准去解释公正与公平待遇这一绝对待遇标准，更容易带来理解和适用中的偏差，难以保证适用“公正与公平待遇”的准确性和稳定性。

4.国际法待遇的规定

2008年中国—墨西哥BIT^[32]是中外BIT中首次明确规定最低待遇标准，之后签订的中国与哥伦比亚、乌兹别克斯坦的BIT并未沿袭这一规定，这里不再展开。

（三）国际投资仲裁实践中关于投资待遇的发展

ICSID仲裁实践中对投资待遇的发展主要集中在最惠国待遇以及公正与公平待遇等两方面。

1.国际投资仲裁实践对最惠国待遇的发展

传统上，最惠国待遇条款仅适用于实体方面的待遇，不适用于争端解决等程序性规定^[33]，但是，20世纪90年代中期以来，部分ICSID仲裁庭扩大管辖权，将最惠国待遇扩张适用于争端解决事项，引起了国际社会的高度关注。

（1）主张最惠国待遇条款适用于争端解决的仲裁裁决研究

Emilio Agust＇n Maffezini v.Kingdom of Spain案（以下简称“Maffezini v.Spain案”）^[34]是ICSID仲裁庭将最惠国待遇条款延伸适用于争端解决的第一案。该案中涉及两项BIT，其中，1991年阿根廷—西班牙BIT（基础BIT）第10条（关于争端解决）中规定投资者向ICSID提起仲裁申请，必须先用尽东道国当地救济^[35]；然而，1991年智利—西班牙BIT（第三方BIT）第10条第2款中却没有用尽东道国救济的要求。本案申请人援引1991年阿根廷—西班牙BIT第4条第2款（最惠国待遇条款）中“关于本协议中的所有事项（All Matters Subject to This Agreement）的待遇都不低于给予任何第三国投资者的待遇”的规定，以及1991年智利—西班牙BIT中第10条第2款的规定，在未用尽东道国（西班牙）当地救济时，就径行向ICSID提起仲裁。仲裁庭审理后认为，尽管1991年阿根廷—西班牙BIT中没有明确规定最惠国待遇也适用于争端解决机制，但是该BIT中使用了“关于本协议中的所有事项”的措辞，而争端解决机制与对外国投资者的保护密不可分^[36]。据此，仲裁庭裁定其有管辖权。仲裁庭进而指出，如果与任何第三方协定中对争端解决机制做出了更有利于保护投资者权利和利益的安排，最惠国待遇的受益人可适用更有利的争端解决机制^[37]。

Maffenizi v.Spain案之后，在Siemens，AG v.The Argentine Republic案（以下简称“Siemens v.Argentina案”）^[38]中，ICSID仲裁庭再次支持了将最惠国待遇条款扩张适用于争端解决事项^[39]，所不同之处在于，在Siemens v.Argentina案中，ICSID仲裁庭在阐述理由时，以《维也纳条约法公约》第31条规定的条约解释方法为问题切入点。仲裁庭指出，本案中1991年德国—阿根廷BIT的目的和宗旨是为了促进和保护投资，这表明缔约国的意图是为了创造良好的投资环境，便利吸收私人投资^[40]。其次，该项BIT的最惠国待遇在界定适用范围时，仅使用了“待遇（Treatment）”和“活动（Activities）”的措辞，这反向证明了“待遇”和“活动”的含义应是宽泛的。之后，又发生了数起投资者援引最惠国待遇条款向ICSID提起国际投资仲裁的案例^[41]，因篇幅所限，不再逐一加以分析。

在上述案件中，ICSID仲裁庭采用的基本方法是：严格分析所涉的最惠国待遇条款的具体措辞，并对所涉及的基础BIT的目的和宗旨进行扩张解释，进而认定表述不清晰的、未作明确限制的最惠国待遇条款扩张适用于争端解决。

（2）反对最惠国待遇条款适用于争端解决的仲裁裁决研究

ICSID仲裁实践中，也有部分ICSID仲裁裁决反对将最惠国待遇条款扩张适用于争端解决。如在Salini Costruttori S.p.A.and Italstrade S.p.A.v.Hashemite Kingdom of Jordan案（以下简称“Salini v.Jordon案”）^[42]中，仲裁庭指出，Maffezini v.Spain案管辖权判定中贯穿的基本思想有潜在的危害，导致最惠国待遇条款能使投资者的权利扩张到有权挑选争端解决机构的地步，而Maffenizi v.Spain案仲裁庭提出的“公共政策”例外在实践中却不能实际发挥作用^[43]。仲裁庭进一步指出，Maffenizi v.Spain案所涉BIT中关于最惠国待遇条款适用范围是“关于本协定的所有事项”，而Salini所涉BIT中对最惠国待遇条款的适用范围措施是“投资者的投资以及收益”，相较而言，显然前者所涵盖的范围更为广泛。并且，Maffenizi v.Spain案仲裁庭在推测所涉BIT关于最惠国待遇条款适用的范围的原意不完全依据该条款的具体措辞，它详细考察了东道国西班牙政府在对待其海外投资方面的法律政策，而Salini不仅未能提供任何此类的法律政策证据，而且Salini与约旦政府签订的投资合同中还规定涉案合同争端的解决问题应由约旦国内法院解决^[44]。据此，ICSID仲裁庭裁定依据BIT的原意，最惠国待遇条款不应适用于争端解决。

又如Plama Consortium Limited v.Republic of Bulgaria案（以下简称“Plama v.Bulgaria案”）^[45]中，申请人主张由于1987年保加利亚—塞浦路斯BIT第3条（最惠国待遇）第1款中规定BIT适用于投资的所有方面（All Aspects of Investment），因此认为最惠国待遇条款应适用于争端解决，并据此要求根据1997年保加利亚—芬兰BIT主张ICSID有管辖权^[46]。仲裁庭认为，保加利亚—塞浦路斯BIT第4条中仅同意将征收补偿额的争端提交ICSID管辖，对争端解决有所保留，表明缔约国并无扩展最惠国待遇条款适用范围的初衷^[47]。依据《维也纳条约法公约》第31条、第32条中对条约解释方法的原则，仲裁庭认为保加利亚—塞浦路斯BIT第3条第1款中规定的“缔约方对在其境内的另一缔约方的投资者的投资应适用的待遇（Treatment...Accorded to Investments），不低于其给予（Accorded to）第三方投资者的待遇”，这里使用的“Treatment...Accorded to Investments”与其他BIT中规定的“Treatment...Accorded to Investors”并无什么特别不同之处^[48]。不仅如此，该项BIT第3条第2款中还规定最惠国待遇不适用于经济共同体和经济联盟、关税同盟或自由贸易区。据此，仲裁庭裁定在本案中最惠国待遇仅适用于除与争端解决有关的程序规定以外的实体权利保护^[49]。

在ICSID仲裁实践中，最惠国待遇条款是否扩张至争端解决是逐案分析的^[50]。ICSID仲裁庭对最惠国待遇条款是否扩张适用于争端解决态度不一^[51]。这不仅体现了ICSID机制内部尚未对此问题达成一致意见，也使潜在的投资争端的裁决结果具有很大的不确定性。

2.国际投资仲裁实践对公正与公平待遇的发展

晚近以来，ICSID仲裁实践中有多个案例涉及公正与公平待遇的认定问题^[52]。但是，由于公正与公平待遇的高度抽象性，加之各案中考虑的相关因素不同，使各案对公正与公平待遇解释存在较大差别^[53]。

（1）正当程序要求

在公正与公平待遇中，正当程序原则要求司法公正，即禁止东道国拒绝司法、程序不当及判决不公，而且还要求对待投资者的行政程序公正合理^[54]。在Mondev International Ltd.v.United States of America案（以下简称“Mondev v.USA案”）^[55]中，仲裁庭认为NAFTA第1105条第1款广泛适用于各种事实情况，因此不管投资者是否诉诸当地救济都可援引该条，并根据具体案情确定。仲裁庭只关注NAFTA第1105条第1款所涉及的通常称为拒绝司法的问题。在Waste Management，Inc.v.United Mexican States案（以下简称“Waste v.Mexico案”）^[56]中，仲裁庭将违反公正与公平待遇界定为“包括缺乏正当程序导致了违背司法正当性的结果——例如在司法程序中明显缺乏自然正义或者是在行政程序中完全缺乏透明度和公正性的情况”^[57]。

（2）透明度要求

透明度要求在Maffezini v.Spain案和Técnicas Medioambientales Tecmed，S.A.v.United Mexican States案（以下简称“Tecmed v.Mexico案”）^[58]中均有涉及。在Maffezini v.Spain案中，仲裁庭裁决“借款交易过程缺乏透明度，违反了该BIT第4条第1款规定的东道国西班牙政府确保投资者享有公正与公平待遇的义务”^[59]。但仲裁庭没有进一步对“缺乏透明度”进行深入阐述。

而在Tecmed v.Mexico案中，仲裁庭认为，根据国际法上的善意原则，BIT中关于公正与公平待遇标准的规定，“要求缔约方给予国际投资的待遇不会影响投资者做出投资决定时的基本预期。外国投资者期待东道国以一致的方式行事，在与外国投资者的关系上不会模棱两可且完全透明，以便投资者事先可以知道管理投资的规章制度以及相关政策的目标和行政惯例或指令，从而可以遵照规则策划投资。”^[60]可见，Tecmed v.Mexico案仲裁庭对公正与公平待遇的透明度要求是从国际法上善意原则义务推论而来的，与投资者的合理期待紧密相连。

（3）投资者合理期待要求

在ICSID仲裁实践中，最初未将投资者合理期待作为一个相对独立的标准来考虑，而是将其与透明度要求结合起来进行解释，如前述的Tecmed v.Mexico案。但近年来，它开始成为一个相对独立的标准^[61]。在ICSID仲裁实践中，投资者合理期待要求的重要性显著上升。2000—2009年这10年间，投资者援引“公正与公平待遇”条款的案件共有47起，其中27起案件中投资者的请求获得了仲裁庭支持；然而，在涉及投资者合理期待要求的22起案件中，其中17起案件中投资者的请求获得了仲裁庭的支持^[62]。

（4）善意要求

当采用国际法中的善意原则内容的标准对公正与公平待遇进行的阐述中，仲裁庭将善意原则本身作为义务渊源，还是将其作为一项原则指导公正与公平待遇义务的创设，本身并不清晰^[63]。但是，如东道国对待外国投资者有明显恶意行为的，其构成违反公正与公平待遇应该是没有异议的。例如，Waste Management v.Mexico案^[64]仲裁庭就明确指出“无疑，蓄意阴谋（Deliberate Conspiracy）——即在没有正当理由情况下东道国各政府机关有意联合（Conscious Combination）起来阻止实现投资合同目的之行为，违反了NAFTA第1105条第1款的规定”^[65]。

但是，ICSID仲裁庭认定东道国违反善意原则并不必然以东道国有主观恶意为前提。例如，前述的Mondev v.USA案仲裁庭在裁决中就指出“在现代……国家可能在没有恶意行为的情况下不公平、不公正地对待外资”^[66]。Tecmed v.Mexico案仲裁庭也同意这种观点，认为国家一方的恶意并不构成违反公正与公平待遇的必要条件^[67]。CMS v.Argentina案^[68]仲裁庭也认为，公正与公平待遇属于与东道国政府主观意识无关的客观性标准，但是，如东道国有恶意或故意如此行为，会使情形恶化^[69]。

有学者认为ICSID仲裁庭对公正与公平待遇的认定标准应考虑7个方面的要素，包括：（1）法律框架的稳定性、可预期性和一致性；（2）合法原则；（3）保护投资者信心或合理期望；（4）程序正当和正义；（5）实质性的正当程序或针对歧视和专断的保护；（6）透明度要求；以及（7）合理性和按比例要求^[70]。