著作权许可使用合同具备哪些特征

第二节　著作权的利用

一、著作权的利用概述

著作权的利用，是指著作权人通过转让、许可他人使用等方式使用其作品而获取报酬，以实施著作权的行为。

著作权的利用，大体分为著作权人自己使用、许可他人使用和著作权的转让、质押等三种方式。其中，著作权人自己使用所占的比例相当之小，获取的报酬额也有限；而质押虽然通过担保能够为著作权人获取融资，但这种方式本身并不产生报酬，并非严格意义上的著作权的利用。因此，著作权利用的主要方式是著作权许可使用和转让。

二、著作权许可使用

(一)著作权许可使用的概念

著作权许可使用，是指著作权人授权他人在约定的时间和地域范围内，以约定的方式使用其作品，以获取报酬的行为。

著作权许可使用使著作权人在保留著作权归属的情况下可以获得报酬，是著作权人利用其作品的基本方式。尤其是在一些不允许著作权转让的国家，更是几乎成为唯一的方式。

著作权许可既可以是著作权的整体许可，也可以是一项或几项权利的部分许可，实践中绝大多数都是一项或几项权利的部分许可，少有整体许可的方式。

(二)著作权许可使用的方式

根据我国《著作权法》及《著作权法实施条例》的规定，著作权许可分为专有许可和非专有许可。专有许可是指除非另有约定，著作权人授权被许可人以一定的方式使用作品后，其他任何人包括著作权人自己也不得再以同样的方式使用该作品，又称独占许可。非专有许可是指著作权人授权被许可人以一定的方式使用作品后，自己还可以同样的方式使用该作品，也可以授权其他人以同样的方式使用该作品，也称一般许可。

值得注意的是：第一，无论是专有许可还是非专有许可，被许可人都不必然具有分发许可的权利，即被许可人未经著作权人同意，无权再许可他人使用该作品。第二，著作权许可通常是一项或多项权利的许可，有时会出现授权不明的情况。对于许可合同中未明确约定许可使用的权利，被许可人不得行使。第三，在不同的许可方式下，被许可人的诉讼地位不同。按照国际上通行的做法，在发生侵权的时候，非专有许可的被许可人不能以自己的名义提起诉讼，如果诉讼，只能以著作权人的名义进行。而专有许可的被许可人则可以自己的名义直接提起诉讼。第四，要注意演绎权许可的特殊性。著作权人许可他人使用其作品创作演绎作品后，他人如果需以演绎作品为基础再创作演绎作品，则不仅要得到演绎作品的著作权人的许可，还要获得原作品的著作权人许可。

(三)著作权许可使用合同

1.著作权许可使用合同的概念

著作权许可使用合同，是指著作权人与使用人就作品的使用方式以及报酬标准达成的协议。

著作权许可使用双方的权利义务主要靠合同来约定，对著作权人的财产权实现起着至关重要的作用。正是由于著作权许可使用合同的重要性，加上大量的自然人作者在缔约过程中往往处于弱势地位，世界上许多国家或者单独制定了著作权合同法，或者在著作权法中详细规定了著作权合同的内容。

2.著作权许可使用合同的形式

根据我国《著作权法》的规定，专有使用许可除报社、期刊社刊登作品外，应当采取书面形式。现实中，各个报社、期刊社往往都公开了自己的约稿办法、作品刊登条件或付酬标准等类似于格式合同的文件，作者投稿即视为接受，这实际上也等于签订了书面合同。而《著作权法》并没有规定非专有许可使用合同的形式。根据《合同法》的原则和精神，应理解为既可以是书面形式，也可以是口头形式。但是，为了保护著作权人的权益，避免产生纠纷，建议非专有许可使用合同也尽量采取书面形式。

3.著作权许可使用合同的内容

为了正确指导当事人签订著作权许可使用合同，明晰当事人的权利义务，避免和减少合同纠纷，我国《著作权法》第25条规定了著作权许可使用合同应具备的主要条款，包括：

(1)许可使用的权利种类。合同首先必须明确被许可人使用作品的方式，是一项、多项或全部的著作财产权。许可使用的权利种类对被许可人来讲非常重要，因为法律规定，未明确授权的权利，被许可人不得行使。

(2)许可使用的权利是专有许可或者非专有许可。因为两者的禁止权范围不同，被许可人的诉讼地位不同，报酬标准也相去甚远。如果约定不明确，一旦发生纠纷，法院通常只能认定为非专有许可。

(3)许可使用的地域范围、期间。许可使用的地域范围通常表现为被许可人在哪些地域可以出版、发行、表演、播放等；期间则是指许可使用的起止时间。

(4)付酬标准和办法。付酬标准在著作权许可使用合同中至关重要，它直接影响许可使用的目的能否实现。根据《著作权法》的规定，付酬标准以约定优先，即首先由当事人约定，约定不明或者没有约定的，按照著作权行政管理部门制定的标准支付。由于作者的相对弱势地位，以及著作权市场的非常不确定性，许多国家都对作者的报酬权给予强制保护。我国《著作权法》虽然也规定了可以按照著作权行政管理部门制定的付酬标准支付报酬，但与《德国著作权法》所赋予作者的适当报酬请求权和变更请求权^[19]相比，作用和效力都相差甚远。

(5)违约责任。当事人应当在合同中约定一方违反合同时，另一方可以采取的补救措施、赔偿方法等。实践中，在赋予违约方的责任和守约方的权利时，需要考虑自己的期望值，将违约责任与期望值相对应，才可以最大限度地避免损失。

(6)双方认为需要约定的其他条款。合同双方可以根据不同的使用方式和双方的实际情况，对双方认为需要明晰的问题进行约定。如担保条款、保密条款、合同解除条件、争议解决条款等，只要双方达成一致，都可以成为合同的内容。

三、著作权转让

(一)著作权转让概述

著作权转让，是指著作权人将自己所享有的著作财产权的一部分或全部，以合同方式永久性地转移给他人的行为。

著作权的转让是对著作权本身的处分，也是著作权脱离作者归属他人所有，一旦转让，则意味着著作权人永久丧失其原有的权利，受让人则成为新的著作权主体，其不仅有权自己使用作品，还可以许可他人使用或再转让给他人。

(二)著作权转让的实务问题

1.著作权转让的范围

根据我国《著作权法》第10条的规定，著作权转让仅限于著作财产权，著作人身权不得转让。而著作财产权既可以全部转让，也可以部分转让。

2.著作权转让的形式

根据《著作权法》第25条的规定，著作权转让应当订立书面合同。但是，是否意味着未订立书面合同的转让就不成立或者无效呢？并非如此。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条规定，法院应当依据《合同法》第36、37条的规定审理合同是否成立。而《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”也就是说，即使未通过书面形式签订，著作权转让合同也有可能因为履行而成立。

3.著作权转让合同的内容

根据《著作权法》第25条的规定，著作权转让合同应当包括转让作品的名称、转让的权利种类和地域范围、转让价金、交付转让价金的日期和方式、违约责任以及双方认为需要约定的其他内容等。需要注意的是，合同中未明确约定转让的权利，另一方当事人不得行使。这就意味着合同中未明确转让的权利，仍然归著作权人所有，受让人不得行使。

4.著作权转让合同的备案

根据《著作权法实施条例》第25条的规定，著作权转让合同可以向著作权行政管理部门备案。但备案不是合同生效的要件，法律也没有规定备案具有何种效力。从理论上讲，备案应该具有对抗效力。如果著作权人就同一权利进行多重转让的情况下，如果多个受让人均主张权利，则备案应该成为对抗要件。同时，也可以借鉴《美国版权法》的规定，当先后进行的几项著作权转移发生冲突时，以备案的移转优先。^[20]

5.著作权转让与作品载体的关系

作品著作权的转让并不意味着作品原件的物权也随之转让。如果受让人行使著作权需要使用作品原件，著作权人应当提供给其使用，但使用完毕后应返还给著作权人。比如，作者将小说的出版权转让给出版商，出版商为了出版需要使用作者的手稿，作者应当提供，但出版商使用完毕后应将手稿返还给作者。同理，作品原件物权的转让也不意味着作品的著作权随之转让。比如，某人将其创作的一幅画转让给他人，并不意味着该幅画的著作权也转让给了他人。但值得注意的是，美术作品的原件转移，则该作品的展览权随之转移，这是一个例外。

【练习题】

1.概念题

著作权利用；著作权保护期；合理使用；法定许可；著作权许可使用；专有许可；著作权转让。

2.思考题

(1)我国《著作权法》对著作财产权的保护是如何规定的？

(2)我国《著作权法》规定了哪些合理使用的情形？

(3)作品在哪些情况下可以法定许可使用？

(4)著作权许可使用合同应具备哪些主要内容？

(5)著作权转让与作品载体的相互关系？

3.案例分析题

(1)2005年5月22日，某网站发表了《农民增收所关注的十大热点问题》一文，作者署名为廖某某。后该文被收录于某出版社出版发行的《中国三农问题报告》一书中。12月1日，作者发现某省农业厅主办的农业信息网站上载有《来自农村一线的最新调查——农民增产增收所关注的十大热点问题》一文，与其发表的作品《农民增收所关注的十大热点问题》内容相同。遂向法院起诉，请求判令被告某省农业厅赔偿损失。

被告辩称，农业厅是省人民政府组成部门，农业信息网是其主办的政府公众网站，用于公开政务信息和提供三农信息服务，转载案涉作品属执行公务的职责行为和公益性服务，属于合理使用。^[21]

问：被告的行为是否属于合理使用？被告应否赔偿原告的损失？

(2)原告A系某中学教师，组织编写了“高考单科王”丛书，拟与被告B共同合作出版，双方就此签订了《图书出版合同》。双方约定：原告授予被告在合同有效期(10年)内，在全世界以图书形式出版上述作品一切文本的专有使用权。被告应于2003年12月31日前出版上述作品，不能按时出版的，应在出版期限届满前30日通知原告，双方另行约定出版日期。如因不可抗力所致，被告在另行约定期限内仍不能出版的，应向原告支付报酬和归还作品原件，原告可以终止合同。在合同期内未经双方同意，任何一方不得将第1条约定的权利许可第三方使用。被告采用下列方式及标准向原告支付报酬：按每千字55元计算，稿酬在图书出版后的三个月内一次付清。合同签订后，原告将书稿交给了被告，被告代表原告与某出版社签订了《图书出版发行合作协议》，并委托某排版服务公司排版案涉丛书，后因市场原因致丛书未能出版。

原告诉称：原告将“高考单科王”系列丛书的出版发行专有使用权转让给被告，双方签订了名为图书出版、实为著作权转让的合同。合同签订后，原告按照约定将上述丛书书稿交由被告出版发行，但被告并未按约定期限出版作品、支付报酬。故请求判令被告立即支付原告约定的出版发行款及逾期付款的利息。

被告辩称：争议合同系图书出版合同，而被告不具有出版资质，原、被告签订的《图书出版合同》违反相关法规的禁止性规定，合同无效，且该合同未实际履行。即使合同成立，合同性质也是居间合同，由于相关出版社和市场原因致图书未能出版，但被告已善尽居间人协调出版的义务，对图书未出版无任何责任。故被告无支付发行款和稿酬的义务，请求法院驳回原告的诉讼请求。^[22]

问：原、被告之间的合同是什么性质？原告是否有权要求被告按合同约定支付报酬？

【注释】

[1]宋木文.关于《中华人民共和国著作权法(草案)》的说明.西湖法律图书馆网：http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20050722192552.htm，2009年12月8日访问．

[2]Register's Report on the General Revision of the U.S.Copyright Law.Wikisource： http://en.wikisource.org/wiki/Register's_Report_on_the_General_Revision_of_the_U.S.Copyright_Law，2009-12-15．

[3]［德］M.雷炳德.著作权法.张恩民译.北京：法律出版社，2005：347．

[4]保护期较短的有：波兰、伊拉克、马来西亚、坦桑尼亚、赞比亚、苏丹、利比亚、古巴等国为25年；保护期较长的有：巴西为60年，德国、奥地利等国为70年，西班牙、巴拿马、哥伦比亚等国为80年。

[5]郑友德.知识产权法.北京：高等教育出版社，2009：78．

[6]法人作品是指按我国《著作权法》第11条第3款规定的方式创作的作品；职务作品是指按我国《著作权法》第16条第2款规定的方式创作的作品。

[7]未发表的作品不属合理使用的范围是我国《著作权法》的规定，而有的国家并无此限制。如《美国版权法》第107条规定，即使作品尚未发表，仍然可能构成合理使用。

[8]李扬.知识产权法总论.北京：中国人民大学出版社.2008：87．

[9]转换性使用(transformative use)是指对原作的使用并非为了再现原作本身的艺术价值，而是通过该种使用使其在表达形式、意义或传达的信息等方面与原作相比，具有新的功能或价值。该术语最早由皮埃尔(Pierre N.Leval)在1990年《哈佛法学评论》上发表的《论合理使用标准》(Toward a fair use standard)一文中提出，由美国最高法院在坎贝尔诉阿卡夫洛斯音乐公司一案中所采纳。

[10]柳松.谈谈我国著作权法中的合理使用.中国专利与商标，1991(4)．

[11]北京市第一中级人民法院(2005)一中民终字第3463号民事判决书.西湖法律图书馆网：http://www.law-lib.com/cpws/cpws_view.asp？id=200400974065，2009年12月8日访问．

[12]对绘画、摄影作品进行临摹、绘画、摄影、录像，是一种典型的以无接触方式实施的“平面到平面”的复制行为，而对雕塑作品进行临摹、绘画、摄影、录像，则是一种以无接触方式实施的“立体到平面”的复制行为。

[13]See Melvile B.Nimmer ＆ David Nimmer.Nimmer on Copyright.Matthew Bender ＆ Company，1978：4．

[14]《著作权法》第46条规定：“电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。”

[15]王迁.知识产权法教程.北京：中国人民大学出版社，2007：270．

[16]周晓冰.著作权法适用与审判实务.北京：中国法制出版社，2008：219．

[17]郑友德.知识产权法.北京：高等教育出版社，2009：89．

[18]北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第11715号民事判决书.西湖法律图书馆网：http://www.law-lib.com/cpws/cpws_view.asp？id=200401250242，2009年12月10日访问．

[19]适当报酬请求权是指如果合同约定的报酬低于适当的标准，那么作者可以根据《德国著作权法》第32条第1款第3项及第3款第1项的规定，作者享有强行法效力的更改合同的报酬标准的请求权。变更请求权是指由于签约时不能预料，约定的报酬标准相对很低，而该作品却为使用人带来了巨大的收益，使得作者所获得的报酬与使用人所获得的收益明显失衡，则《德国著作权法》第32条第1款第1项赋予作者合同变更请求权，以使作者能获得与实际情况相符的相应报酬。

[20]李永明.知识产权法.杭州：浙江大学出版社，2000：162．

[21]广州市天河区人民法院(2006)天法知民初字第111号民事判决书.中国知识产权裁决文书网：http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php？id=18036，2009年12月12日访问．

[22]江苏省南京市中级人民法院(2005)宁民三初字第459号民事判决书.西湖法律图书馆网：http://www.law-lib.com/cpws/cpws_view.asp？id=200401040704，2009年12月12日访问．