》的合宪性研究

第四节　《立法法(草案)》的合宪性研究⁽⁴⁰⁾

《中华人民共和国立法法》已经由2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过。该法在起草过程中曾引起了我国宪法学界的广泛讨论。由于《中华人民共和国立法法》涉及与我国宪法制定权、宪法修改权、立法权相关的基本宪法理论问题，因此，有必要对《中华人民共和国立法法》所涉及的基本宪法理论问题作出深入地探讨。作者认为，《中华人民共和国立法法》1999年10月18日征求意见稿中所反映出来的宪法问题最具有典型意义，其中最基本的宪法问题就是宪法制定权的意义。不难看出，由于该草案没有认真地关注宪法制定权的逻辑力量，以致以该草案为蓝本的《中华人民共和国立法法》遇到了许多不可克服的逻辑上的矛盾，可以说，《中华人民共和国立法法》的出台对我国宪法学理论研究提出了巨大的挑战。

(一)《立法法(草案)》合宪性的分析方法

《中华人民共和国立法法(草案)》(以下简称《立法法(草案)》)经全国人大常委会审议后在向社会各界广泛地征求了意见。⁽⁴¹⁾《立法法(草案)》的重要意义是非常明确的，正如《立法法(草案)》第1条所指出的那样：“为了规范立法活动，保障和发展社会主义民主，推进依法治国，根据宪法，制定本法。”从《立法法(草案)》的法律依据来看，《立法法(草案)》第3条也作了明确地交代，即“立法应当根据宪法，依照法定的权限和程序，维护社会主义法制的统一和尊严”。很显然，从《立法法(草案)》的立法宗旨来看，就是要根据宪法的规定，通过制定专门的法律来规范立法秩序，维护我国立法制度的统一和协调，从而以此推进依法治国，为在2010年建设具有中国特色的社会主义法律体系奠定必要的法律基础。由于《立法法(草案)》至关重要，因此，有必要对《立法法(草案)》的内容进行严格的逻辑考察，其中最重要的考察手段就是以分析《立法法(草案)》的合宪性为基础，来全面探讨《立法法(草案)》的内容能否实现《立法法(草案)》的立法宗旨。

现代宪法制度区别于传统法律制度的最大的特点就在于，它以民主政治作为公共权力的基础，以法治作为社会公共生活的组织手段，以保障人权作为市民社会的最低福利，以实现自由作为人类社会的最崇高的理想。⁽⁴²⁾因此，作为宪法制度形式化的体现——宪法，它首先是一种社会道德价值的体现，其中集中体现的是一个特定民族国家所崇尚的政治价值；它其次又表现为一种规则，即在社会道德价值和政治价值支配下的基本法律规范。宪法与普通法律的关系不能基于法律的历史传统来解释，而应当基于宪法所赖以产生的人文价值来进行严格的逻辑释义，这就表现在一方面，宪法中的基本法律规范必须依据宪法的基本价值原则而存在；另一方面，基于宪法中的基本法律规范的规定而产生的其他形式的法律规范与宪法中的基本法律规范之间的关系必须以严格的逻辑规律为基础进行合理地演绎，任何超越宪法中的基本法律规范的规定而直接依靠社会道德价值和政治价值创设其他形式的法律规范的法律规范创制行为都毫无例外地会在逻辑上否定宪法中的基本法律规范存在的合理性，从而使一个国家的法律规范体系背离基本的逻辑规律，导致无法合理地进行逻辑构造的混乱的立法秩序的出现，也就从根本上否定了“法的统治”的形式意义。⁽⁴³⁾果若如此，法律秩序不仅无法摆脱道德秩序的束缚，而且会丧失自身存在的独立的社会价值。所以，考察“法的统治”秩序，必须从宪法规范的合理性开始，并依据宪法规范来确定其他形式的法律规范的合理性。

《立法法(草案)》的根本宗旨就是要依据宪法建立一个合理的立法秩序，从而保证以宪法规范为基础建立起来的一个国家整个法律规范体系成为一个逻辑严谨、形式合理和内容科学的行为规则体系。要达到以上目的，必须进行两个方面的逻辑考察，即《立法法(草案)》所依据的宪法是一个自身科学、严密的法律规则，可以为《立法法(草案)》提供逻辑清晰的创设行为规则的演绎路径；另一个方面是《立法法(草案)》必须根据严格的逻辑规则根据宪法的规定进行演绎。只有这两个方面的逻辑形式都具有合理性，才能保证《立法法(草案)》的内容具有科学性。

对于宪法自身的合理性这个问题涉及整个宪法制度的改革，而依据成文的宪法来判定其他形式的法律规范的合宪性则必须具有明确的判定标准。根据现代宪法赖以成立的最重要的五项原则，即人民主权、宪法至上、有限政府、保障人权和宪法是法，判定其他形式的法律规范是否符合宪法的规定，主要是从逻辑上来论证其他形式的法律规范是否遵循了上述五项最基本的宪法原则，涉及具体的法律条文时，不仅要从形式上比较宪法规范与其他形式的法律规范之间的逻辑上的一致性，同时，也要考察某个具体的其他形式的法律规范是否符合上述五项宪法原则。因为在判定其他形式的法律规范与宪法规范在形式逻辑上的冲突是比较容易的，而分析其他形式的法律规范违背宪法的原则，判定其在实质上违宪则是一项比较复杂的技术性活动，必须在严格的逻辑判断基础上才能得出正确的结论。

在审查《立法法(草案)》合宪性的过程中，必须区分两个方面可能存在的逻辑缺陷：宪法自身的逻辑缺陷导致《立法法(草案)》在逻辑演绎过程中的逻辑错误，这个问题必须通过宪法修改的途径加以解决；《立法法(草案)》演绎宪法原则和宪法规范时发生的逻辑错误，这个问题是完全可以在《立法法(草案)》的起草过程中加以解决的，不然，脱离宪法原则和宪法规范的逻辑指导，《立法法(草案)》的内容可能就会偏离法治的要求，成为一种政治价值——政策的简单反映。在利用宪法的规定来判断《立法法(草案)》的合宪性时，必须依据的合宪性审查标准包括：1.人民主权原则；2.剩余权力原则；3.剩余权利原则；4.自然逻辑原则。这四项审查标准是与宪法所赖以存在的五项原则密切相关的，或者说在某种程度上是宪法最基本的五项原则的逻辑外化。

人民主权原则包括两个方面的含义，一是强调国家的一切公共权力必须属于人民，而不能属于任何组织和个人，公共组织和个人可以基于宪法的规定，享有人民的授权，而不能直接成为公共权力的所有者，因此，任何公共组织和个人不能自己产生公共权力，必须依据宪法的规定来行使法定的权限；二是强调社会的一切权利必须服务于人民，因此，只有人民才是各种社会权利的最终的主体。

剩余权力原则是由人民主权原则派生的，它主要解决社会规范之外的公共权力的属性问题，也就是说，凡人民没有在宪法中所明确的公共权力同样应当属于人民，这就意味着对于公共组织而言，尤其是对于国家机关来说，凡是宪法没有赋予其行使的职权都是禁止的。公共权力的创造权属于人民。⁽⁴⁴⁾

剩余权利原则也是与人民主权原则密切相关的，它是主权作为权力与权利的结合体的又一种逻辑演绎形式，也就是说，宪法作为人民之间的总契约，肯定了公民的基本权利，也明确了公民的基本义务。人民作为社会权利的主体，不仅享有宪法所规定的权利，而且还享有宪法规定之外的自由，只要这种自由的享有不违反宪法所确立的公民的基本法律义务。所以，从逻辑上来看，凡宪法没有禁止的，公民都是可以做的。社会权利的享有权属于人民。⁽⁴⁵⁾

自然逻辑原则强调一切形式的法律规范之间必须依据自然的逻辑关系建立固定的联系，也就是说，以宪法规范为基础建立起来的一个国家的法律规范体系必须遵循严格的逻辑上的因果关系规律，任何以专制逻辑形式为依据的道德判断以及以强迫逻辑形式为依据的经验判断在建立一个符合法治要求的法律规范体系的过程中其作用和影响必须降低到最低的限度。自然逻辑原则的因果规律，主要是形式逻辑规律、辩证逻辑规律和数理逻辑规律，其中以形式逻辑规律为基础的概念的同一性、事物发展顺序的连续性(时间上前后一致)、事物位置的确定性(空间上上下有序)等逻辑要求⁽⁴⁶⁾是判定其他形式的法律规范是否合宪的最重要的标准。由于宪法是最基本的法律规范，因此，宪法规范又是其他形式的法律规范产生的逻辑上的大前提。上述有关自然逻辑规律的分析方法是判定《立法法(草案)》合宪性的最基本的技术手段，如果《立法法(草案)》不能满足上述逻辑要求，至少无法在逻辑上作出《立法法(草案)》合宪的结论。

(二)《立法法(草案)》中立法权的合宪性分析

立法权是宪法所规定的制定法律规范的权力，这是一种公共权力，一般由宪法所规定的专门的立法机关行使。从比较宪法的角度来看，立法权通常由议会来行使，其他国家机关或者是社会组织无权行使立法权，只能通过立法机关授权的方式来行使立法权。如果一个国家宪法中规定立法权由两个以上的国家机关或者是社会组织共同行使，那么，宪法必须明确划分享有立法权的不同的国家机关所享有的立法权的范围。⁽⁴⁷⁾这种划分方法，或者是列举式的，或者是排他式的。以此来区分不同国家机关所享有的立法职能。列举式划分法，主要是通过宪法明确不同国家机关所享有的立法权的内容，宪法没有规定的，任何国家机关都不得随意立法。排他式划分方法，一般是确定某个国家机关的立法权的内容，而除了由该国家机关行使的立法权之外，其他的立法权限由另外的国家机关享有。基于宪法关于立法权归属的划分方式，只有依据宪法的规定，唯一享有立法权的国家机关才能通过制定“立法法”的方式来将自己依据宪法所享有的立法权如何行使进一步细化。对于宪法将立法权划分给两个以上国家机关行使的，依据宪法享有立法权的国家机关不能通过自身的立法权来制定“立法法”，即便这样的“立法法”只涉及制定“立法法”的国家机关的立法权限。因为，如果宪法将立法权划分给两个以上的国家机关来行使，那么，依据宪法规定享有立法权的不同国家机关之间的立法权的界限不得由任何一个国家机关随意确定，必须通过合宪性审查程序来加以判定，否则，就会引起依据宪法享有立法权的不同国家机关就自己依据宪法所享有的立法权的大小和范围的争议。

我国“立法法”由全国人大制定，并且由全国人大确定各个有权立法的机关的立法权限，这样的规定是不符合宪法要求的。因为，如果宪法规定立法权只能属于全国人大，那么，全国人大在制定“立法法”时就不需要划分立法权限，如果全国人大想让其他国家机关行使某种形式的立法权，可以通过授权立法的方式，全国人大制定“立法法”就不是划分立法权限，而是规定全国人大的立法程序和有关的立法授权程序以及相应的对授权立法的监督程序；如果宪法没有明确规定立法权只能属于全国人大，那么，全国人大就无权在“立法法”中来划分立法权限，划分立法权限必须通过修改宪法的程序进行。从现行宪法的规定来看，立法权显然不只属于全国人大，因此，全国人大无权在“立法法”中划分立法权限。所以，依据宪法的规定，全国人大根本就不具有通过像《立法法(草案)》中所规定的立法权力。如果强行通过由此《立法法(草案)》为基础产生的立法法，势必会破坏我国的宪法秩序，给宪法实施造成巨大的困难，“立法法”的出台不是保障宪法的实施，而是给宪法实施造成了真正的阻碍。

在起草“立法法”的过程中，最容易遭到立法者忽视的宪法问题就是全国人大依据我国现行宪法的规定是否有权制定一部“立法法”，来对不同的国家机关之间的立法权限作出划分。这里涉及一个根本的宪法学理论问题，即通过全国人大全体代表2/3多数通过的宪法修正案与通过全国人大全体代表1/2多数通过的法律及其他议案在立法意义上有什么本质的区别。应该说通过全国人大全体代表2/3多数通过宪法修正案是创制宪法的立法程序，而通过全国人大全体代表1/2多数通过法律及其他议案是创制法律的程序。创制宪法与创制法律在宪法学上是性质截然不同的立法活动。创制宪法的活动是人民意志的直接体现，而创制法律的活动是人民意志的间接体现，表现为立法机关自身的意志。国家机关的立法权限可以通过创制宪法的活动来确定，但却不能由立法机关自己规定自己的立法权限。否则，就违背宪法赖以存在的最基本的人民主权原则。立法机关就成了国家权力的来源了。这种理念与人民主权的理念不相符合。从宪法学上来看，宪法制定权与立法权是两个不同概念，宪法制定权属于人民，它与主权相联系；而立法权属于立法机关，它是一种国家权力。因此，在宪法没有对国家机关所享有的立法权限作出修正之前，国家立法机关是无权来自行划分立法权限的。在我国，尽管修正宪法与制定法律的权力都属于全国人民代表大会，但是这两种权力的性质不一样，由全国人大全体代表2/3多数通过宪法修正案的权力更具有象征性的意义。否则，修改宪法的法律程序就没有任何法律上的意义。因此，《立法法(草案)》实际上在起修改宪法的作用，依据宪法的规定，应当以宪法第64条第1款所规定的修改宪法的程序加以通过，否则，就必须对《立法法(草案)》的内容作结构性的调整。全国人大只能依据宪法赋予的立法权限来制定有关的立法程序法和立法监督法，而不应该在《立法法(草案)》中代替宪法来划分立法权限。

(三)《立法法(草案)》对立法权限划分的合宪性分析

《立法法(草案)》看上去结构比较清晰，但是实际上，各种法律形式之间的关系是混乱的。如《立法法(草案)》第9条规定，“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构等基本法律和全国人民代表大会认为应当由它制定的其他法律”。这里“全国人民代表大会认为应当由它制定的其他法律”给立法结构造成了混乱。因为，如果立法权依赖于全国人大自身的认为和判断，那么，这是否意味着全国人大不认为应当由它制定的法律全国人大无权制定呢?如果说全国人大不认为应当由它制定的法律全国人大仍有权制定，这就意味着所有的立法权都属于全国人大，很显然，这一点与宪法规定不符合；如果说全国人大不认为应当由它制定的法律全国人大无权制定的话，那么，其他国家机关的立法权限依赖于全国人大的让与，因此，其他法律形式的存在状态完全是主观性的，立法体系根本没有固定的框架，完全取决于全国人大对自身行使立法权的节制，这一点与宪法所确立的我国社会主义法律形式体系是不吻合的。因此，《立法法(草案)》对全国人大立法权的设计否定了宪法所规定的立法结构，使宪法所规定的其他法律形式失去了自身的意义。

关于全国人大与全国人大常委会之间的立法权限的划分问题，《立法法(草案)》的处理方式与宪法的规定也是有出入的。宪法第62条第3项规定：全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。宪法第67条第2项规定：全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律。《立法法(草案)》第9条第1款却将全国人大的立法权限表述为：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构等基本法律和全国人民代表大会认为应当由它制定的法律。”第2款将全国人大常委会的立法权限表述为：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。”这里比较一些宪法和《立法法(草案)》对全国人大与全国人大常委会制定和修改法律权限的规定，可以看到，很显然，《立法法(草案)》的规定与宪法的规定不一致，而且《立法法(草案)》的规定存在严重的逻辑矛盾。因为宪法对全国人大与全国人大常委会的制定和修改法律的立法权限的表述是符合形式逻辑的排中律的，即全国人大常委会制定和修改除由全国人大制定和修改的法律之外的法律。而《立法法(草案)》的表述是违反形式逻辑的排中律的。因为全国人大可以制定和修改它自己认为应当制定和修改的法律，这在逻辑上就存在着全国人大可以自己制定所有的法律，只要全国人大自己认为合适就行。如果这样的逻辑后果发生了的话，那么，《立法法(草案)》关于全国人大常委会制定和修改除由全国人大制定和修改的法律之外的法律在逻辑上就存在着零可能性的情况。所以，《立法法(草案)》对全国人大与全国人大常委会制定和修改法律的立法权限的划分方法在逻辑上是存在严重缺陷的，反映到立法实践中就会表现为全国人大常委会制定和修改任何性质的法律都可能是无权的。倒是宪法第62条第15项关于全国人大其他职权的规定比较符合形式逻辑规律的要求，该项规定：全国人大行使应当由最高国家权力机关行使的其他职权。这里，全国人大依据宪法规定可以行使的职权是“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”，宪法没有规定全国人大可以行使自己认为应当行使的其他职权是符合“剩余权力”原则的要求的。也就是说，全国人大作为国家机关不能自己决定自己应当行使什么样的国家权力，这种决定权在法理上应当属于人民，并且由人民通过创制宪法的程序加以规定。《立法法(草案)》关于全国人大制定和修改法律的立法权限的规定恰恰违背了“剩余权力”原则，在实践中也必然会导致全国人大对创制宪法活动意义的忽视。

(四)《立法法(草案)》宪法依据的合宪性分析

《立法法(草案)》作为规定立法秩序的法律，其立法的依据应当来自于宪法的规定，也就是说，《立法法(草案)》应当是宪法关于立法制度规定的具体化。但是，由于宪法由宪法原则和宪法规范两部分组成，《立法法(草案)》在设计有关法律规范时必须按照严格的逻辑形式进行合理地演绎，脱离宪法规范的要求或者抽象地强调依据宪法来构造《立法法(草案)》的具体法律规范都很容易使宪法规范对《立法法(草案)》的约束作用流于形式。所以，在确立《立法法(草案)》的宪法依据时必须是明确的，而不应当采用模糊的逻辑判断来作为《立法法(草案)》确立具体法律规范的依据。

从《立法法(草案)》的规定来看，对于将宪法作为制定法律规范的依据始终是予以高度重视的。但是，在具体论述宪法与其他形式的法律规范之间的逻辑关系时却存在相当多的不确定的因素，有的甚至是自相矛盾的。如《立法法(草案)》第1条规定，“根据宪法，制定本法”。这样笼统地表述《立法法(草案)》的宪法依据的方式存在着非常大的逻辑问题，也就是说，按照一般公众的法律知识水平，能否从宪法的哪一条或哪几条具体的规定判断出制定《立法法(草案)》的宪法依据?如果无法作出这样的判断，那么，“根据宪法，制定本法”的规定就只能代表《立法法(草案)》起草者主观上想使《立法法(草案)》符合宪法要求的愿望，对于社会公众而言，这样的规定并不具有当然的公信力。所以说，“根据宪法，制定本法”并不符合立法逻辑的要求，从此规定，很难判断出《立法法(草案)》中具体的法律规范所赖以产生的逻辑大前提。再者，如《立法法(草案)》第3条规定：“立法应当根据宪法，依照法定的权限和程序，维护社会主义法制的统一和尊严。”这一条规定表面上对立法提出了合宪性的要求，但实际上并没有提供一个逻辑上非常明确的立法大前提。因为“应当根据宪法”与“依照法定的权限和程序”之间并没有当然一致的逻辑关系。“法定的权限和程序”既包括宪法所规定的权限和程序，也包括其他形式的法律规范所规定的权限和程序。其他形式的法律规范所规定的权限和程序是否与宪法所规定的权限和程序相一致或者是不矛盾，无法简单地作出肯定的结论。如果作出不矛盾的简单推论，那么，立法的合宪性问题就失去了意义。所以，《立法法(草案)》第3条在对立法的法律依据作出要求时，实际上是规定了一个不确定的依据，对立法活动并没有实际的拘束作用。

如果说《立法法(草案)》在确立一般立法活动的法律依据时采取了逻辑上模棱两可的依据尚不会在实质上影响立法的效力，那么，《立法法(草案)》对行政法规依据的确定则会从根本上动摇《立法法(草案)》的合宪性。如《立法法(草案)》第55条规定：“国务院可以根据宪法和法律，制定行政法规。”该条规定无疑是要求国务院制定行政法规必须依据宪法和法律。这里的“依据法律”在法理上很容易解释，也就是说国务院的行政法规必须依据全国人大及全国人大常委会制定的法律，因此，全国人大及全国人大常委会所制定的法律可以为国务院制定的行政法规规定各种法律条件；但是，“依据宪法”则会产生国务院制定行政法规的权力直接来源于宪法的逻辑结论，如果这样的推理成立，国务院制定的行政法规的效力可能会包含两个部分：一部分依据宪法的规定制定，这一部分的行政法规直接服从于宪法，不受全国人大和全国人大常委会制定的法律的约束；另一部分依据法律的规定制定，这一部分的行政法规不得与法律相抵触。对于直接服从于宪法的行政法规，如果全国人大及全国人大常委会无权确定其立法权限，这就与国务院向全国人大负责，受全国人大监督的宪法制度相矛盾；如果全国人大及全国人大常委会有权确定其立法权限，作为行政法规的法律依据——宪法对行政法规就不具有任何保护力。所以说，在确立某项特殊形式的法律规范的立法依据时，任意地列举若干法律依据，尤其是随意将宪法作为立法的依据会很容易造成立法权限和立法秩序上的混乱。事实上，《立法法(草案)》第55条关于国务院制定行政法规的法律依据的规定其直接的法源出自宪法第89条第1项的规定，即国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。宪法上述规定本身在逻辑上存在着严重的缺陷，也为我国立法体制的混乱埋下了隐患。长期以来，我国行政立法的性质是依职权立法，还是依授权立法一直争论不休，其源头起于宪法第89条第1项关于行政法规立法依据在逻辑上的模棱两可的特性。从我国人民代表大会制度的本质来看，行政法规的立法依据应当只能是法律，而不能是宪法，因为如果国务院制定行政法规的立法权力直接来源于宪法，国务院制定的行政法规在法律效力上就可能与全国人大及全国人大常委会制定的法律相抗衡，这一点很显然并不是制宪者的初衷。故“依据宪法”一词，本身并没有将宪法作为可以适用的法律形式看待，因此，作一般上的宣示性规定以表明行政法规的合宪特征。⁽⁴⁸⁾这种对立法依据的确立方式是不符合逻辑的，其实施的后果必然导致国务院在制定行政法规上与全国人大及全国人大常委会争权，并且宪法的法律效力被搁置一边。所以，在加强立法科学性的过程中，在确立立法的法律依据时，必须慎用“依据宪法”。

(五)《立法法(草案)》中立法监督权的合宪性研究

《立法法(草案)》为了建立我国各种形式的法律规范之间的正常秩序，依据现行宪法的规定，对立法监督体制作了比较详尽的规定，集中表现在第87条所规定的立法监督权限。该条规定的具体内容包括：“改变或者撤销法律、法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：(一)全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的同宪法规定或者全国人民代表大会制定的法律的基本原则相抵触或者不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十五条规定的权限范围的自治条例和单行条例。(二)全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十五条规定的权限范围的自治条例和单行条例。(三)国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。(四)地方人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的地方性法规，省、自治区人民代表大会常务委员会有权撤销本行政区域内的较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的地方性法规。(五)地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。(六)省、自治区的人民政府有权撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。(七)授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。”

从《立法法(草案)》第87条所规定的立法监督体制来看，如果要进行合宪性的分析，至少可以产生以下几个方面的问题值得研究：

1.全国人大立法监督权的合宪性

《立法法(草案)》第87条第1项对全国人大立法监督权所作的表述是：全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的同宪法规定或者全国人民代表大会制定的法律的基本原则相抵触或者不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第65条规定的权限范围的自治条例和单行条例。可以看到，全国人大行使立法监督权所要监督的对象是全国人大常委会所进行的立法活动。现行宪法第62条所规定的全国人大享有的职权中，规定全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的决定，没有涉及全国人大如何对全国人大常委会制定的法律享有何种性质的监督权。《立法法(草案)》规定全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的同宪法规定或者全国人民代表大会制定的法律的基本原则相抵触或者不适当的法律，这一权限很显然无法从现行宪法中找到直接的依据。能否认为全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的法律的立法监督权不符合宪法的规定呢?从宪法理论上来看，不能简单地得出如此结论。因为从现行宪法关于全国人大的职权规定来看，全国人大依据宪法的规定具有监督宪法实施的职责，因此，如果全国人大发现全国人大常委会制定的法律与宪法相抵触，当然就有权监督；另外，现行宪法第67条规定：全国人大常委会在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。从这一规定可以合理地推导出全国人大常委会制定的法律不得与全国人大制定的法律基本原则相抵触，如果抵触，全国人大应当有权对此进行监督。所以说，《立法法(草案)》就全国人大对全国人大常委会制定的法律可以行使立法监督权的规定可以从宪法上找到间接的依据。不过，全国人大在对全国人大常委会的立法活动行使立法监督权的时候，如果发现全国人大常委会制定的法律同宪法或者是全国人大制定的法律的基本原则相抵触，应当采取什么样的立法监督措施?能否改变或者是撤销?如果全国人大直接改变或者撤销全国人大认为全国人大常委会制定的同宪法或者全国人大制定的法律的基本原则相抵触的法律，由此在逻辑上可能导致全国人大有可能利用自己所行使的立法监督权来否定全国人大常委会所享有的立法权，使全国人大常委会依据宪法所享有的立法权流于形式。所以说，有权监督和进行监督的形式是两个不同层次的问题，如果监督权能够随意改变被监督的国家权力的法律效果，那么，监督权就成为一种无所不能的国家权力，很显然，由此就会触发“监督者谁来监督”的古老的政治哲学的话题。

如果说《立法法(草案)》要依据宪法所确定的原则肯定全国人大对全国人大常委会所制定的法律的监督权，那么，依据同样的道理，全国人大常委会依据宪法所进行的各种性质的立法活动都应当受到全国人大的监督，如全国人大常委会依据宪法规定对宪法和法律的解释，对国际条约的批准以及对重要问题作出的决定等，都必须在《立法法(草案)》中得到反映。因为如果全国人大常委会依据宪法所享有的上述立法活动得不到有效的监督，在实践中还是无法解决上述问题。而且还可能因为全国人大常委会制定的法律可以受到全国人大的监督而导致全国人大常委会制定法律的活动在全国人大常委会依据宪法所进行的立法活动中法律效力最低的逻辑结论。这恐怕不是《立法法(草案)》起草的宗旨。对于全国人大常委会所进行的其他立法活动的监督，《立法法(草案)》不是没有注意，如该草案规定：全国人大有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第65条规定的权限范围的自治条例和单行条例。此规定反映了全国人大也有权对全国人大常委会的立法活动进行多角度的监督，但唯独对全国人大常委会解释宪法和法律，批准国际条约和作出重要决定置之不理，是否意味着全国人大常委会行使上述权力不属于立法权呢?这个问题《立法法(草案)》是没有认真加以解决的。事实上，就全国人大常委会解释宪法和法律以及批准国际条约的监督不仅在完善立法体制上极其重要，而且对于建立完整、统一的社会主义法律体系也至关重要。在香港回归祖国后由终审法院所判决的“无证童”案中，就涉及全国人大常委会对基本法的解释是否合宪由谁来监督的问题；我国已经批准的国际人权公约和国际条约在国内法上到底具有何种法律效力也是我们在处理对外事务中必须认真研究的立法问题等。《立法法(草案)》未能在逻辑上关注上述问题不能不说是一个重大的缺陷。而且全国人大常委会进行宪法解释和法律解释的实践以及全国人大批准国际条约的国际立法活动的深入都会从实践的层面迫使我们来思考这些问题，并找到一条行之有效的解决办法。

2.全国人大常务委员会立法监督权的合宪性

《立法法(草案)》第87条第2项规定了全国人大常委会的立法监督权，包括：全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第65条规定的权限范围的自治条例和单行条例。上述规定与现行宪法的规定是完全一致的，也就是说可以从宪法中找到全国人大常委会行使上述立法监督权的直接的宪法依据，但也存在一些差异。如现行宪法第67条第7项、第8项规定：全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。对照《立法法(草案)》第87条第2项的规定，可以看到全国人大常委会对国务院立法活动的监督没有宪法规定得广泛，因为依据宪法第67条第7项的规定，全国人大常委会不仅可以撤销国务院制定的行政法规，而且也可以撤销国务院制定的同宪法和法律相抵触的决定和命令，很显然，作为对现行宪法关于全国人大常委会监督国务院立法活动具体化的《立法法(草案)》没有直接地引用宪法的规定，从法律是宪法的具体化的角度来看是显得有缺陷的。因为全国人大常委会依据《立法法(草案)》的规定还不能对国务院发布的决定和命令进行监督，并有权将其撤销，只能根据宪法第67条第7项的规定来进行上述立法监督。这种规定方式又会产生国务院制定的决定和命令似乎比国务院制定的行政法规具有更强的法律效力，因为全国人大常委会必须依据宪法才能撤销国务院制定的同宪法和法律相抵触的决定和命令，而要撤销国务院制定的行政法规，依据“立法法”的规定就可以了。这样的立法技术实质上是造成了国务院制定的决定和命令与国务院制定的行政法规在接受全国人大常委会立法监督上的双重标准。这很明显属于重大的立法瑕疵。就地方性法规的立法监督问题，《立法法(草案)》的规定与宪法的规定也不相一致。现行宪法第67条第8项规定，全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议，而《立法法(草案)》第87条第2项规定：全国人大常委会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。很显然，《立法法(草案)》关于全国人大常委会对地方性法规的立法监督权要广，因为现行宪法所确定的是全国人大常委会对省、自治区、直辖市国家权力机关制定的地方性法规的监督，而《立法法(草案)》扩大了全国人大常委会对地方性法规的立法监督权，不仅包括了对省、自治区、直辖市国家权力机关制定的地方性法规，还包括《立法法(草案)》第62条第2款、第3款所规定的较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本地的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下制定的地方性法规。这里扩大全国人大常委会对地方性法规的立法监督权的规定，一方面可以加强立法活动的统一性，但是，从另外一个角度来看，很容易将地方性法规立法中的问题带到立法监督活动中来。因为，根据《立法法(草案)》第87条第4项的规定：地方人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的地方性法规，省、自治区人民代表大会常务委员会有权撤销本行政区域内的较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的地方性法规。就较大的市的人大常委会制定的地方性法规而言，根据《立法法(草案)》第87条的规定，至少有三个立法监督主体可以予以撤销，即全国人大常委会，省、自治区的人大常委会和较大的市的人民代表大会。姑且不说这三个立法监督主体在监督较大的市人大常委会制定的地方性法规时如何分工负责，防止重复监督，一旦这三个立法监督主体相互之间就较大的市的人大常委会制定的地方性法规是否符合宪法、法律、行政法规的规定意见不一致时如何处理，就不是一件很容易解决的事情。所以，《立法法(草案)》所设计的对地方性法规的立法监督形式很显然没有考虑到立法监督形式的有效性和各种立法监督形式之间彼此的关系。如果《立法法(草案)》不规定相应的立法监督程序来处理不同的立法监督主体对同一个监督对象所产生的意见分歧，那么，就会严重地影响立法监督体制的效力。另外，现行宪法在规定全国人大常委会监督省、自治区、直辖市国家权力机关的立法活动时，省、自治区、直辖市国家权力机关颁布的决议也没有在《立法法(草案)》中得到反映，这样的监督形式实际上还是导致了全国人大常委会对省、自治区、直辖市国家权力机关颁布的决议必须依据宪法的规定进行，而不能直接依据“立法法”的规定。《立法法(草案)》第87条第2项规定的全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第65条规定的权限范围的自治条例和单行条例的规定，也不能从现行宪法中找到直接的依据，但是依据宪法理论可以从现行宪法第116条规定中合理地推导出来。现行宪法第116条规定：民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。既然自治州、自治县的自治条例和单行条例应当报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人大常委会备案。全国人大常委会要对自治州、自治县的自治条例和单行条例进行备案，要保证备案具有实质的监督作用，就应当对提交备案的自治州、自治县的自治条例和单行条例进行立法监督，对违背宪法或超越权限的自治州、自治县的自治条例和单行条例予以撤销。不过，这里可能产生的问题是当自治州、自治县的自治条例和单行条例提交省或自治区人大常委会批准时，如果省或自治区人大常委会对批准的自治条例和单行条例是否符合宪法要求以及是否超越了法定的权限与全国人大常委会意见不一致时，在立法监督程序上如何协调两者之间的关系，《立法法(草案)》并没有作出交代。特别是当省或自治区人大常委会认为提交批准的自治州、自治县的自治条例和单行条例违反宪法规定或者是超越法定权限不予批准，而全国人大常委会在备案时不认为是违反宪法的规定或者是超越了法定权限，虽然从法理上很容易得出省或自治区人大常委会应当服从全国人大常委会的决定，但是，在没有严格的宪法诉讼制度存在的情况下，要正确地判定上述立法监督纠纷的对错并不是一件非常容易的事情。

对于全国人大常委会来说，《立法法(草案)》第87条第2项设计的立法监督权限还存在一个严重的逻辑问题就是，当全国人大常委会在监督某一立法活动时，是否应当依据国务院制定的行政法规来进行审查。全国人大常委会有没有权力来解释行政法规，如果有，权力从何而来?如果没有，全国人大常委会怎样来判定被监督的地方性法规、自治条例和单行条例违反了国务院制定的行政法规的规定?这个问题是《立法法(草案)》在设计立法监督体制时存在的最大的逻辑毛病。况且，当全国人大常委会行使立法监督权时，还必须假设它所依据的宪法、法律和行政法规之间不存在任何逻辑矛盾或者是不一致的地方，否则，全国人大常委会如何依据本身就存在逻辑矛盾的宪法、法律和行政法规来监督地方性法规、自治条例和单行条例的合宪性和合法性呢?因此，可以看到，《立法法(草案)》尽管在立法宗旨上是要区分全国人大以及全国人大常委会所行使的立法权与其他的立法主体所行使的立法权的性质不一样，但是，在设计立法监督体制和各种立法形式之间的关系时实际上又淡化和模糊了这种界限，使得各种立法形式之间没有立法性质的差异，只存在立法权的大小和谁可以监督谁的问题，也就是说，立法体制和立法监督体制是建立在立法权和立法监督权的法律效力大小基础上的。

(六)《立法法(草案)》立法技术的合宪性分析

《立法法(草案)》在具体立法技术上存在的问题主要表现在五个层面：

1.逻辑矛盾

《立法法(草案)》第79条规定：“各部门规章之间、各部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”第71条规定，省、自治区、直辖市、较大的市的人民政府可以制定地方政府规章。如果根据第79条的规定，国务院各部委的部门规章与地方政府规章具有同等效力推论，就意味着省、自治区和直辖市人民政府制定的地方政府规章与较大的市的人民政府制定的地方政府规章具有同等效力，这里很显然是让下级人民政府的规章与上级人民政府的规章的法律效力处在同等效力的位置上，无疑与宪法的规定和《立法法(草案)》的宗旨相违背，也不符合我国宪法所确立的下级服从上级的行政管理体制的要求。⁽⁴⁹⁾

2.逻辑缺陷

《立法法(草案)》第65条第2款规定，“自治条例和单行条例可以根据当地民族的特点，对法律和行政法规作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”。由于第65条第1款规定，“自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。因此，对于自治区的自治条例和单行条例是否对行政法规中专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定，全国人大常委会在批准自治条例和单行条例时就必须要依据行政法规来进行审查，这样会出现上级国家机关依据下级国家机关的规范性文件来判定下级国家机关的规范性文件是否正确合法的情况，很显然，这样的立法监督形式是不合逻辑的。

3.不讲逻辑

《立法法(草案)》第82条规定：“法律、法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”这里“不溯及既往”并没有表达法律规范的特征，应当写成“不得溯及既往”。只有“不得”才能表达法律规范的强制特征，而单纯的“不”，很难反映在行为上的法律要求。《立法法(草案)》中不应犯此类逻辑毛病。

4.不符合逻辑

《立法法(草案)》在设计具体的法律规范时，忽视了对某些法律规范所指引的行为在现实中发生的逻辑可能性的研究，因此，实际上对一些根本不可能出现的行为作了规范性的要求。如《立法法(草案)》第49条第3款规定：“最高人民法院的解释与全国人民代表大会常务委员会的解释不一致时，以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。”该条款规定表面上要解决全国人大常委会所作出的法律解释与最高人民法院所作出的法律解释之间的效力冲突问题，而实际上，就同一法律规定而言，不可能同时既有全国人大常委会的解释，又有最高人民法院的解释。因为有了全国人大常委会的解释，最高人民法院就无须再进行解释；而对最高人民法院的解释如果全国人大常委会认为与立法原义不符，就会予以撤销，不用再以一个新的解释通过与最高人民法院的解释同时存在的方式来否定最高人民法院的解释来产生法律上的约束力。所以说，《立法法(草案)》第49条第3款关于解决法律解释冲突的规范设计是无效的，该法律规范在实际中根本没有发生的可能性。

5.逻辑模糊

《立法法(草案)》在对有关的法律规范的逻辑结构进行逻辑表述时使用了很多不确定的非法律术语，不恰当地降低了法律规范的逻辑指引作用。如《立法法(草案)》第57条规定：“对涉及较多数公民切身利益的行政法规，起草单位应当公开举行听证会，听取意见。”这里“涉及较多数公民切身利益”的表述是很不规范的法律术语。因为作为法律规范，其逻辑指向只有两种可能：一种是特定的规范对象；一种是不特定的规范对象。至于说，某种法律规范在实际中到底有多少人、多少事受到了约束，这无法通过法律规范自身来加以预测。所以，以确定性的对象作为法律规范的约束客体，这反映了立法者对法律规范作用的过度预设性，因此是不合理的。这样的法律规范其逻辑形式也是模糊的，无法进行有效地逻辑演算。

(七)保证《立法法(草案)》合宪的主要法律路径

立法法是关于国家立法制度的重要法律。由于立法法是规范立法秩序的法律，因此，相对于宪法之外的法律规范而言，立法法是最基本的法律规范。但是，由于立法法本身的法律特性，因此，不能简单地将立法法等同于宪法，或者是用立法法来取代宪法。毕竟立法法与宪法在宪法学理论上分属于两种不同性质的法律规范，立法法是国家机关制定的法律规范，而宪法在理论上是人民制定的法律规范。宪法作为根本法具有指导立法法的规范作用。一部不符合宪法要求的立法法会从根本上动摇我国宪法的根本法权威，使得宪法在实际中的实施成为空话。从《立法法(草案)》的内容来看，之所以出现了许多与宪法不一致的地方或者是从宪法理论上来看不能作出符合宪法规定的判断结论的地方，是因为长期以来我国的立法工作很少考虑宪法的规定如何在具体的法律中得到遵守，合不合宪似乎不影响法律、法规和规章的出台，而且也缺少违宪审查机制，因此，法律、法规和规章尽管在法理上已经违宪，但是在实践中却仍能出台，并且产生拘束力。不过，这样做的后果就是法律、法规和规章之间缺少统一性，部门立法、立法中的地方主义以及经验性的立法使得法律、法规和规章之间的关系处于混乱状态，出现了有些机关越权制定法规、规章；有些法规、规章同法律相抵触或者法规之间、规章之间、法规与规章之间存在着相互矛盾、冲突的现象；有些法规、规章的质量不高，存在着不顾国家整体利益而为部门、地方争局部利益的倾向等。⁽⁵⁰⁾这些消极现象严重地影响了已经制定的法律、法规和规章的实施，损害了法律、法规和规章的权威性形象。另一方面，现行宪法对一些重大的立法理论问题没有规定清楚，如全国人大和全国人大常委会在行使立法权时，立法权的性质是否一样。全国人大常委会是否属于独立的立法机关，全国人大制定的法律与全国人大常委会制定的法律效力如果一样，在法理上与全国人大和全国人大常委会之间的法律关系是否相协调；加上宪法也没有规定全国人大及全国人大常委会制定的法律是否存在违宪的可能，因此，在实践中，纵然全国人大和全国人大常委会制定的法律出现了明显不符合宪法规定的地方也无法依据宪法来对这些不符合宪法规定的法律作出撤销和废止的决定。再者，我国宪法虽然规定全国人大及全国人大常委会有权监督宪法的实施，但是没有明确一旦法律、法规和规章等其他形式的法律规范违反了宪法的规定如何处理。所以，长期以来，我国立法机关的立法活动基本上是在脱离合宪性评价的前提下进行的，这样就免不了各自为政的弊端的产生。更为突出的现象是，大量的越权立法行为和滥用立法权的行为以及立法不作为行为严重阻碍了正常的立法秩序的建立。虽然做到了“有法可依”，但却产生了“有法无法依”、“有法不能依”的现象。⁽⁵¹⁾这些问题的存在不仅影响了立法工作的质量，也给贯彻实施“依法治国、建设社会主义法治国家”的治国方略造成了障碍。因此，不从根本的宪法体制上理顺宪法与其他形式的法律规范之间的关系以及建立一套行之有效的监督其他形式的法律规范合宪的立法监督机制，要真正地建立一个科学、合理的符合中国法治建设国情的社会主义法律体系任务是相当艰巨的。⁽⁵²⁾从《立法法(草案)》所采取的基本立法技术来看，并没有很好地解决上述几个方面的问题。相反，由于《立法法(草案)》将宪法中的一些不明确的立法制度具体化以后，反而凸显了隐藏在我国立法体制中的深层次矛盾，这些矛盾在《立法法(草案)》中并没有找到有效的法律手段加以解决。因此，忽视从合宪性的角度来考察立法法的科学性，很可能导致立法法成为现行的充满了逻辑矛盾的立法体制的简单的反映，因而在实践中也就无法得到有效的实施。

【注释】

(1)本节是北京天则经济研究所2003年度社会招标的课题研究成果之一，作者为课题承担人。

(2)全国人大法工委国家法室张世诚主张：“立法权限的划分是立法法所要解决的最核心的问题。”参见张世诚：《立法法的基本原则及立法权限的划分》，《中国行政管理》，2000年第4期。

(3)蔡定剑在国家行政学院召开的立法法草案座谈会上，曾经对立法法草案中存在的法律、法规立法权限划分的问题作了非常有说服力的分析，而蔡定剑指出的问题在正式通过的《中华人民共和国立法法》中仍然存在。蔡定剑认为，“从宪法法理角度分析，立法法草案关于立法权限的划分不是没有值得研究的地方，如现行草案把一些本应由全国人大立法的权利规定给了国家行政机关和地方立法机关。这些权利涉及宪法规定的公民基本权利的保障问题，是不应由行政机关来立法的。比如，现行草案第7条第5、6项涉及公民的三大基本权利：公民的政治权利、公民的人身自由和公民的财产权。只规定了公民的政治权利由全国人大制定法律，对公民的人身自由，只把涉及人身自由的处罚的立法权归全国人大专有立法，这意味着把其他限制和剥夺公民人身自由的立法权留给了行政机关和地方立法机关。还有对公民财产权的限制与剥夺的立法权，也给了行政机关和地方立法机关，草案只规定了对非国有财产的征收才归全国人大立法。这里对非国有财产的剥夺权却不包括在全国人大的专有立法权限内，而剥夺财产比征收财产更严重(剥夺财产是无偿的，征收财产是有偿的)。可见这些规定把全国人大对公民人身自由和财产权的专有立法权限制得很小，而给行政机关和地方的权力放得很大。这里涉及一个基本的宪法和法理问题，涉及宪法规定的公民基本权利的限制与剥夺的立法权，是不是只能由全国人大行使，还是行政机关和地方立法机关都可以行使?宪法为什么要规定公民的基本权利，就是说这些权利应由国家法律加以保障，而不可由任何机关或个人加以限制和剥夺，如果因社会公共利益需加以限制和剥夺，只能由代表社会公益的最高立法机关制定法律，而不能是其他的立法机关。如果这个权力不由立法机关专有，而是行政机关和地方都可享有，公民基本权利就难以保障”。转引自《法制日报·两会新闻网络版》，2000年3月8日。

(4)Cf.Courteney Ilbert：Legislative Methods and Forms，p.310.

(5)关于立法权限的概念和立法权限划分的意义，李林认为，立法权限“是指一个主权国家中现行全部有关需要通过立法方式加以调整、控制和规范的事项的权力范围，即立法主体行使立法职权的权力限度和内容范围。对立法权限进行划分，主要目的是为了科学而合理地决定立法事项的不同归属，既包括立法的实体性权力内容的分配，也包括其形式要件的确认和划分，确定哪些主体可以成为立法主体以及这些主体在立法权限体制中的地位及其相互关系，它们各自制定的规范性法律文件的效力等级(位阶)等。现代政治和法治具有动态的和不断发展变化的特性，它们对立法既有稳定不变的要求，又有适时适量加以变更调整的要求。从立法体制上对立法权限做出尽可能科学而切合实际的划分，就是这种要求的一个集中体现。如何在既有的立法体制基础上对有关的立法权限重新划分，其实质是国家中政治关系、经济关系和社会关系的重新定位，是对权力格局的调整和权力背后的利益的重新分配”。上述观点与作者看法基本一致，但是，作者在定义立法权限概念时使用了比较和区分的方法，将立法权限放在整个国家权力体系中来考察其性质，应当说，论证角度更清晰一些。参见李林：《中国立法权限划分》，转引自中国法学网http：//www.iolaw.org.cn“学者专栏·李林文集”。

(6)参见中国法学网http：//www.iolaw.org.cn“学者专栏·李林文集”。有关立法权限划分的重要意义的文章还可以参见张中秋、张明新：《对中国立法权限划分和立法权运行状况的观察与思考》，《政法论坛》2000年第6期。

(7)孟德斯鸠在《论法的精神》一书中在论及“英格兰政制”问题时明确指出：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争诉权，则一切便都完了。”参见孟德斯鸠：《论法的精神》(上卷)，张雁琛译，商务印书馆1997年版，第156页。

(8)参见李林：《中国立法权限划分》，转引自中国法学网http：//www.iolaw. org.cn“学者专栏·李林文集”。

(9)1954年宪法和1978年宪法都规定了地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证“法律、法令”的遵守和执行。很显然，由这两部宪法所规定的全国人大常委会制定的“法令”与全国人大制定的“法律”都属于地方人大行使职权的“依据”。但是，从1954年宪法诞生到1982年宪法制定的28年间，无论是立法理论界，还是立法实际部门，都没有对法律、法令之间的立法权限如何划分进行过研究和讨论，反映了在这一段时期中国立法理论的落后。由于对全国人大制定的“法令”的性质认识不一致，1982年宪法取消了“法令”这种形式。参见1954年宪法第58条和1978年宪法第36条。

(10)现行宪法第115条的规定，自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权。根据上述规定，自治区的人民代表大会及其常委会在不同法律相抵触的情况下，也有权制定地方性法规。

(11)参见《中华人民共和国立法法》第4条。

(12)立法法所规定的较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。参见《中华人民共和国立法法》第63条。

(13)最高人民法院副院长江必新在国家行政学院召开的立法法草案座谈会上，对立法法草案关于国务院制定行政法规的权限的弊端进行了分析。江必新指出：立法法草案规定：行政法规可以就下列事项作出规定：(1)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；(2)宪法第89条规定的国务院职权中的行政管理事项。一方面该规定与全国人大及其常委会的立法权限不一致，依宪法第89条的规定，国务院的职权十分广泛，上述第(2)项不仅与草案第七条的(1)、(2)、(6)、(8)等项相矛盾，而且与授权立法的有关规定有冲突；另一方面，与地方权力机关的立法权限也不无矛盾。与其如此，不如将宪法第89条的某些项目(如(3)、(4)等项)作为自主立法事项，其余事项属于执行性行政法规事项。授权国务院立法的事项，原则上只能限于草案第7条第(3)、(6)、(8)等项，不宜太宽。但既然是授权立法，所立之法就应当视为法律，并与法律具有同等效力。转引自《法制日报·两会新闻网络版》，2000年3月8日。

(14)合宪性这个概念其实在18世纪90年代美国最高法院的司法审查中就开始运用，这些判决都毫无例外地假定国会立法合宪性的权力，并且没有法律因为合宪性问题而被判为无效，直到1803年马伯里诉麦迪逊案件发生后，合宪性这个概念才真正地得到了最高法院的讨论。参见保罗·布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》(上册)，张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第79页。

(15)参见保罗·布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》(上册)，张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第93页。

(16)Cf.462U.S.919，942n.13(1983)。

(17)参见保罗·布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》(上册)，张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第55～56页。

(18)参见韩大元：《论宪法解释程序中的合宪性推定原则》，载《政法论坛》2003年第2期。

(19)参见韩大元：《论宪法解释程序中的合宪性推定原则》，载《政法论坛》2003年第2期。

(20)参见陈伯礼：《授权立法研究》，法律出版社2000年版，第66～67页。

(21)参见经济特区授权立法联系会议材料(2003年11月，海口)之一，《全国人大有关领导和专家谈经济特区授权立法》。

(22)参见经济特区授权立法联系会议材料(2003年11月，海口)之一，《全国人大有关领导和专家谈经济特区授权立法》。

(23)《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范若干问题的规定》(征求意见稿)第1条规定：人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，依据最高人民法院司法解释，参照部门规章和地方政府规章。第7条规定：人民法院审理行政案件，可以参考法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章以外的其他合法有效的规范性文件。

(24)参见刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社1998年版，第249页。

(25)本节是作者承担的北京天则经济研究所2003年度社会招标课题的初步研究成果。

(26)19世纪中叶，在实证主义宪法学盛行的德国，G·拉班德和G·耶林等法实证主义者们否认了制宪权概念本身的合理性。他们认为，宪法制定权、宪法修改权与立法权是同一概念，没有实质上的区别。这种宪法学说实质上否认了宪法制定权的权力性与宪法规范效力的最高性，在一定程度上导致了宪法理论与宪法实践的矛盾与冲突。参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第34页。

(27)创制法律规范比制定法律规范具有更广泛的价值内涵，它既可以包括有立法权的机关对习惯法的认可，也可以包括解释和修改法律规范的活动。而制定法律规范主要是立法机关根据正式的立法程序创造新的法律规范。所以，在宪法学理论上，一般应当采用宪法创制的概念来统帅宪法制定、宪法修改、宪法解释以及宪法惯例等形成和产生宪法规范的活动。

(28)卢梭在《社会契约论》中指出：“立法权是属于人民的，而且只能是属于人民的。”参见卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1996年版，第75～76页。

(29)合宪性是与正当性、合法性相关的概念，从价值形态上来看，合宪性属于正当性的范畴，合法性也属于正当性的范畴。合宪性强调的是要以宪法原则和宪法规范作为评价事物和行为对错的标准，但是，合宪性不能解决自身的正当性问题。在明确区分宪法与法律的不同功能的制度下，合法性是低于合宪性的正当性要求。合法性是对事物和行为符合法律规范的要求，而法律规范自身的正当性来源于合宪性。所以，在现代法治社会中，由宪法的正当性、合宪性和合法性构成了一个事物和行为正当性的价值体系。

(30)参见日本最高法院1969年4月2日大法庭判决，《刑集》23卷5号，第305页。

(31)我国目前在授权立法方面存在比较混乱的状况。如海南省人大及其常委会，目前既可以依据宪法和立法法等法律的规定行使制定地方性法规的立法权，同时，又可以依据全国人大的授权决定，制定相应的特区法规。但是，究竟哪些事项应当制定地方性法规，哪些事项应当制定特区法规，在实践中很难区分，在理论上更是很难加以说明。参见1988年4月第七届全国人大第一次会议决定。该决定规定：“授予海南省人民代表大会及其常务委员会，根据海南经济特区的具体情况和实际需要，遵循国家有关法律、全国人民代表大会及其常务委员会有关决定和国务院有关行政法规的原则制定法规，在海南经济特区实施，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”这种既享有地方立法权，又享有中央立法的授权，实际上造成了海南省人大及其常委会行使立法权时合法性的混乱。

(32)《中华人民共和国立法法》第88条第2项规定：全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第2款规定的自治条例和单行条例。

(33)《浙江省地方立法条例》之所以将宪法作为地方立法条例的“依据”予以排除，实际上与浙江省人大在制定该条例时弄不清宪法到底对地方立法有什么约束作用有关。这个问题也反映在最高人民法院于1986年作出的司法解释中。该司法解释将宪法从人民法院审判民事、经济案件的法律依据中排除出去，其主要原因还在于对宪法如何在具体实际中加以适用缺少理论上的研究。

(34)这种现象说明在我国目前省级人大制定地方性法规时，由于缺少违宪审查机制，所以，立法者很少能够自觉地意识到立法所确立的相关法律制度之间存在着明显的价值矛盾。故基于我国的国情，建立像法国式的宪法委员会，对立法进行事先审查是很有必要的。这种机制可以帮助立法机关提高遵守宪法的意识。

(35)在联邦制国家，一般宪法都规定了组成联邦的邦或州专有立法权。而且邦或州还享有制宪权。在许多联邦国家的联邦宪法中，对地方的专有立法权规定得比较详细，如印度宪法规定，各邦得就以下事项行使立法权，包括公共秩序、警察、监狱、交通、土地、市场和集市、土地税、农业税、通行费、人头税等共66项。参见1949年《印度宪法》各邦职权表，姜士林主编：《世界宪法大全》(上卷)，中国广播电视出版社1989年版，第581～582页。我国是单一制国家，但是，为了调动地方人大在立法中的积极性，应当通过宪法授予地方人大一定程度的地方立法权，以适应各地方立法工作的需要。

(36)事实上，根据我国现行宪法第59条第1款的规定，全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成。此项规定说明，全国人民代表大会实际上是由代表了省、自治区、直辖市和军队利益的地方人大选出的代表组成的，因此，根据现行宪法和全国人大组织法的规定，全国人民代表大会议决事项的权力实际上是受到地方人大代表的控制的。如果有占多数的地方人大代表团合议在全国人大大会期间主张通过或者否决某些法律议案或者是宪法修正案，在理论上是可以成功的。所以，将修改宪法的权力交给四分之三以上的省级人民代表大会通过，不仅与我国现行人民代表大会制度的组织体制不相矛盾，而且还可以使目前的全国人民代表大会与地方各级人民代表大会之间的关系更加清晰，有利于形成对全国人民代表大会的制约和监督机制。

(37)本节内容曾刊登在《法学前沿》2004年第1期上。

(38)参见《宪法判例百选Ⅱ》，别册《法学家》No.69，有斐阁，1980年5月版。

(39)瑞士就实行公民对立法的复决制度，因此，按照瑞士的宪法理论，国家立法权不完全掌握在立法机关手上，还掌握在人民手上。在其他欧洲国家，如列支敦士登，其国家理事会在“太阳能室内游泳池案”的判决中也强调了民主国家中，人民也掌握立法权的观点。参见“Bulletin on Constitutional Case-Law”，Edition1997，1，Venice Commission，Council of Europe.

(40)本节内容曾经在《立法法(草案)》征求意见的过程中提交全国人大常委会法制工作委员会，受到了有关领导的高度关注。作者曾将本节的相关内容收录在作者专著《现代宪法的逻辑基础》(法律出版社2001年版)一书中。为了保持原貌，在形成本书时尽量没有修改，以避免对目前正在生效的《中华人民共和国立法法》产生消极影响。

(41)本处所引证的《中华人民共和国立法法(草案)》系1999年10月18日由全国人大常委会委员长会议交由全国人大常委会审议的征求意见稿。由于该草案涉及制宪权与立法权之间关系的基本法理态度，加上《中华人民共和国立法法》基本上沿用了1999年10月18日的立法指导思想，所以，作为具有研究价值的典型事例，作者以该草案来分析目前在我国宪法学界和法理学界关于“制宪权”问题存在的一些模糊认识，以期正本清源。

(42)现代宪政是一种综合协调性的社会价值，以民主、法治、人权和自由等社会的基本善性价值之间的相互协调为宗旨，而不单纯片面地强调某一方面的社会价值。它是人类文明发展到现阶段最合理的社会价值的体现。

(43)法治理念有传统与现代之别。传统的法治理论是与人治理论相对立的。古希腊的柏拉图是主张人治的，及所谓“贤人政治”或者是“哲学王”统治。他提出：“除非哲学家成为国王……国家就不会解脱灾难，得到安宁。”在他看来，国家好比一个病人，统治者好比一个医生，只有医术高明的医生才能治好病人的病。亚里士多德则不同意他的老师柏拉图的看法。在回答“由最好的一人或由最好的法律统治哪一方面较为有利”这个问题时，亚里士多德认为“法治应当优于一人之治”。其主要理由是：法律是由许多人制定出来的，多数人的判断总比一个人的判断要可靠；人难免感情用事，实行人治易出偏私，而法治是没有感情的；实行法治可以反对专横与特权；法律有稳定性和连续性的特点，可以不因为领导人的改变而随意被改变；法律比较原则，但是并不能成为实行人治的理由。作为治国的原则，亚里士多德提出：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”(［古希腊］亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第162、163、167页。)
我国春秋战国时期，法家主张法治，儒家主张人治。儒家讲“礼治”、“德治”，实际上就是“人治”。作为治国的理论，儒家认为，“为政在人”，“其人存，则其政举，其人亡，则其政息”。(《礼记·中庸》)法家反对儒家这种看法，认为治国好坏不在君主，而在于有没有良好的法律制度。法家认为，所谓“圣人之治”是一人之治，治国方略来自个人的内心，而“圣法之治”则来自众人之心，因此，治国方略来自事物本来的道理。法家主张，应当公布成文法，强调“刑无等级”、“君臣上下贵贱皆从法”，“故治民无常，唯治为法。法与时转则治，治与世宜则有功。……时移而治不易者乱”。(《韩非子·心度》)
从古代法治理论的作用来看，虽然反对人治，但是，法治理论的前提仍然是为了巩固统治阶级的政权服务。法治与人治的差异只在于统治阶级统治人民的手段不同，并没有反映绝大多数劳动人民的意志和利益。法治理论的产生是为了防止统治阶级的随心所欲，但并不是限制统治阶级的权力。
近代法治理论是在资产阶级反封建的过程中产生的，集中表现在资产阶级启蒙思想家的著作中。近代法治理论是与自由理论紧密相关的，主张法治是为了反抗封建王权的束缚，因此，近代法治理论具有反对个人统治、集权统治，主张个人自由的核心价值理念。如孟德斯鸠认为：“专制政体是既无法律又无规章，由单独一个人按照一己的意志与反复无常的性情领导一切。”(［法］孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1961年版，第8页。)
近代法治理论确立了个人自由、平等价值，并且在制度上得到了实践。反映在国家政治制度形式上就是依据宪法和法律设立国家立法机关、行政机关和司法机关，并基于权力制衡原则，强调法律对国家生活和社会生活的绝对支配作用，即法治国家所通称的“rule of law”。尽管如此，近代法治理论并没有解决个人之间实质性的平等问题，而且法律至上的原则存在严重的形式主义倾向，即代表了社会少数人意志和利益的国家法律被赋予了全民意志的社会正义形象，法律在现实中的作用与法律的理想功能严重脱节。
现代法治理论主要是指20世纪社会主义法律产生以后，在人民当家作主的法律原则的指引下所产生的新型的法治理论。一方面，在传统的法治国家中，劳动人民的权利得到了应有的尊重，国家权力并不仅仅被视为统治者的权力，人民对国家权力的行使享有充分的监督权力。在此基础上产生了以宪法至上为价值准则的现代宪政原则。另一方面，在社会主义国家中，法律代表了人民的意志，人民成了国家的主人。社会主义的法律不仅保障公民的权利，而且还为公民行使各种法律所规定的权利提供切实有效的保障。
现代法治理论强调实质法治，即在充分发挥国家权力为人民服务的基础上，有效地实现人民民主，尊重和保障人权，实现国家利益、集体利益和个人利益三者的高度统一。现代法治理论强调协调、和谐的社会价值，主张物质文明与精神文明共建。
现代社会的法治观，归根到底就是要用法律来限制政府的行为，保障公民权利。法治保障公民可以通过法律的途径有效地监督政府的各项行为，尤其是行使国家权力的合宪性和合法性。如果法治中的“治”的对象是一般公民的行为，那么，这样的“治”不通过法律也能实现。国家权力直接可以起到控制公民行为的作用。所以，法治真正的内涵是在国家权力之上加上了宪法和法律权威的限制，使国家权力成为一种派生的权力，使国家权力的存在服务于保障公民权利的目的。公民的法治意识就是要求公民以国家主人翁的身份依法监督政府的活动。监督意识是公民法律意识的重要组成部分。

(44)“剩余权力原则”在美国1791年《权利法案》中得到了明确的表述，该法案第10条规定：“凡宪法未授予合众国政府行使，而又不禁止各州行使的各种权力，均保留给各州政府或人民行使之。”这是针对宪法规定之外的公共权力归属的明确规定。原文为“The powers not delegated to the United States by the Constitution，nor prohibited by it to the States，are reserved to the States respectively，or to the people”。

(45)“剩余权利原则”在美国1791年《权利法案》中得到了明确的肯定，该法案第9条规定：“宪法中列举的某些权利，不得被解释为否认或轻视人民所拥有的其他权利。”这是针对宪法规定之外的社会权利归属的明确规定。原文为“The enumeration in the Constitution，of certain rights，shall not be construed to deny or disparage others retained by the people”。

(46)形式逻辑中的三大规律同一律、排中律以及不矛盾律是检验其他形式的法律规范是否合宪的最基本的逻辑手段。当然，对于宪法原则在审查其他形式的法律规范是否合宪中的作用也是应当予以高度重视的。因此，道德价值和政策在一定程度上可以作为判断合宪的标准。

(47)以中央和地方的立法权限划分为例，在美国，在某些法律领域中，如家庭法现在仍然是各州负责的事项。在另外一些领域，却存在着联邦与州共同的立法。如联邦宪法规定公民住宅不得非法侵入，阿拉斯加州对此有细则，比宪法保护更严。但绝对不能低于宪法。另外，美国还有一些州享有某些特许权。这些特许权是基于独立前的英国、西班牙等殖民者的特许产生的。还有一些是独立以后但宪法制定前，由法院裁决所支持的地方权力。对于这些权力，人们至今仍然视为神圣的权力。如果这些权力与后来州政府制定的法律相冲突，人们仍以历史权力为准。

(48)目前我国有相当一批法律在第1条都明示“依据宪法，制定本法”，这样的规定，从确立该法律的宪法依据来说在逻辑上是不严谨的，而且这样的规定根本不具有证明该法律因此就当然合宪的公信力。

(49)值得指出的是，国务院部、委制定规章的权力是宪法所确定的，而其他形式的规章宪法里并没有明文规定，从“剩余权力理论”出发，其他形式的规章也要纳入立法体系的范围内，很显然缺少宪法依据。否则，就会产生两种性质的规章，一种是依据宪法的规定而产生的规章；另一种是依据法律而产生的规章。如果这种情况成立，这两种不同性质的规章所具有的法律效力更不可能放在同一层次上来考察了。

(50)全国人大常委会法制工作委员会副主任张春生在《关于〈中华人民共和国立法法(草案)〉的说明》中明确地指出了当前在我国立法制度中存在的上述严重问题。

(51)在忽视法律的合宪性的前提下，一些法律的出台往往以超前立法的名义出现，并且得到了“法律与现实相适应”的法理的支持。但是，这样的法律是否符合法律自身应当承担的功能却很少加以论证。结果产生了“良性违宪”等学术观点。这样的学术观点看中的是“良性”，而忽视“违宪”。在“违宪”尚未成立的情况下，何来的“良性”与“恶性”呢?所以，在我国立法理论中，忽视法律的合宪性问题由来已久，而且在某些方面已经形成了思维定势。《立法法(草案)》中某些逻辑矛盾的产生和不符合宪法的规定的出现可以说是这种思维形式不自觉的反映。

(52)有中国特色的社会主义法律体系并不是各种形式的法律规范的简单相加和组合，必须以宪法规范作为逻辑大前提进行合理的逻辑演绎而成，否则，则可能成为各种形式的法律规范杂乱无章的拼凑，法律体系的整体效益很难发挥出来。