辩论原则的根据之主要观点

(一)辩论原则的根据之主要观点

如前所述，在西方国家民事诉讼法中，按照辩论原则的要求，作为裁判基础的主要事实，应当由当事人提出(应当在当事人的辩论中出现)，当事人自认的事实，法院应当作为裁判的根据，法院原则上不能主动调查收集证据。那么，西方国家的民事诉讼为什么要坚持以辩论原则作为民事诉讼的基本出发点呢?或者说，在诉讼资料的收集和提供问题上，为什么在当事人与法院的角色和权限上要作这种形式的划分呢?这实际上涉及到在通常的民事诉讼中为什么要实行辩论原则的根据问题。围绕这一问题，西方民事诉讼法学者进行了广泛讨论，特别是在大陆法系国家和地区中，形成了各种不同的观点。总体而言，主要有以下几种观点:^[87]

1.本质说

该说认为，民事诉讼是关于私权的争议，民事诉讼的对象是当事人能够自由处分的私法上的权利或者法律关系。对于这种私法上的权利或法律关系，应当充分尊重当事人的自由处置。即使是当事人要求国家通过诉讼来解决他们之间的这种私权性的纠纷时，国家仍然应当最大限度地尊重当事人自由处分自己权利的自律性。这种私法自治的原则就要求，在民事诉讼过程中，诉讼资料的收集也应该由当事人来进行，不允许法院的积极干涉。因此，把诉讼资料的收集之权限和责任委任给当事人，是民事诉讼的当事人自治之本质所致的结果。日本学者兼子一、小山升等主张这一观点。

2.手段说

该说认为，辩论原则乃系利用当事人利己之心以发现客观真实的有效手段。因为，对于提交审判的民事争议，当事人均具有利害关系，这种利害关系使当事人抱有一种尽可能求胜的心理状态，由当事人收集诉讼资料必定较为尽力，法院可以利用当事人的这种心理，把提供诉讼资料的责任交给当事人，让当事人去收集诉讼资料。此其一。其二，作为案件当事人的原告和被告是最可能知道案件经过的人，把诉讼资料的收集之权责委任给当事人，对于案件事实真相的查明是最合理的。其三，在民事诉讼中，假如法院采取积极行动，全面、自主的收集诉讼资料，则由于法院力量的有限性，很难对全部的案件进行彻底的审理，其结果是，或者导致不同的案件在审理上的厚此薄彼，或者导致案件的审理半途而废，于是就不可能形成正确解决当事人之间纠纷的制度。^[88]其四，规定由当事人收集诉讼资料，在当事人如果因未尽力提出事实、证据而招致败诉时，不至于责怪法院的不公平。总之，由当事人提出诉讼资料来解决其相互之间的纠纷，而不是由法院积极、主动地收集诉讼资料，能够最大限度地利用人们一般都具有的趋利避害心理来促进案件真相的发现。故此，辩论原则被认为是发现案件真实和推进诉讼程序展开的一种手段。菊井维大、斋滕秀夫等学者支持这一学说。

3.防止意外打击说

上述本质说和手段说都既有长处又有短处，在这些学说的对立中又产生了新堂幸司教授等为代表的防止意外打击说。在日本，最初明确提出这一学说的是田边公二法官。他是“战后”日本派往美国留学的法官之一，受到美国法关于正当程序思想的很深影响。他认为只有在当事人之间经过了充分的攻击防御的事实和证据才能作为法院判决的基础或根据，而法院依职权来确定审理对象或收集证据往往带来先入为主的问题，结果是剥夺了当事人充分地陈述自己观点或进行反驳防御的机会。辩论原则正是为了防止这种情况发生而确立的法理。

新堂幸司教授则认为，在以裁判的三段论为前提的场合，裁判的基本构造是法律规定、事实关系和法律结论，如果不承认作为案件当事人的原告、被告关于资料收集的支配权，就会在适用法律的法官和提出资料的当事人之间产生分歧，对当事人产生意外打击的危险性。因此为了防止该意外打击，就应该允许当事人对事实和证据有支配权。依此观点，防止意外打击就是采用辩论原则的根据。

防止意外打击说随着程序保障理论影响的扩大越来越受到重视，目前在学术界已占有了一席重要位置。

4.程序保障说

程序保障说认为，辩论原则是为了保障当事人的攻击防御机会而承认的诉讼原理。这种观点认为，辩论原则包括两种意义上的辩论原则，一种是本来意义上的辩论原则，是指作为判决基础的事实由当事人收集提供。这是从当事人责任和权能的角度来认识的。而当事人没有提出的事实，法院就不能加以认定，则应是功能意义上的辩论原则。前者对于阐明权的范围、职权证据调查的禁止方面起着作用。这种意义上的辩论原则是为了给当事人提供程序上的保障，在心理上使当事人得到满足，并进一步实现真实的目的。功能意义上的辩论原则则是为了保障当事人平等地进行攻击或防御。其代表人物有小林秀之教授等。

5.多元说

在关于辩论主义的学说对立的胶着状态中，出现了扬弃对立的理论，即多元说。该学说认为，试图用上述某一个方面来说明为什么采用辩论主义是很困难的，辩论主义的根据包含本质说、手段说、防止意外打击说等所有学说所强调的根据。也就是说，在民事诉讼中之所以采取辩论原则，是出于尊重私人自治、高效率地发现真实、防止出其不意的攻击、确保对裁判高度公平的信赖等多元根据。它是在漫长的诉讼历史发展过程中逐渐形成的。日本的竹下守夫等学者是“多元说”的倡导者。近年来，“多元说”已经成为一种十分有力的学说。

除了上述学说之外，还存在法探索主体说、法探索协同说、信赖真实协同确定说等观点。

(1)法探索主体说。该说的基本观点是，当事人在诉讼上乃法探索的主体，对“法”自有其价值判断权，因此其所主张之事实系经其自行法评价以后之事实，而非活生生的生活上具体事实。所以，民事诉讼中实行辩论原则，其根据在于当事人乃法探索的主体。

具体来说，该说认为，民事诉讼制度的目的是依法解决纠纷，因此，必须在制度上确立诉讼当事人的地位以保障其法探索的主体性，而辩论原则则是这种法探索主体性的固有保障。这是因为，诉讼是与具体的案件有关，必须通过诉讼实现的法是与具体的生活事实相适应的法，不是抽象的法律命题。所以，假如不承认当事人对事实及证据的支配，就不能保障当事人的法探索主体性。在通常的民事诉讼中，诉讼当事人也就是案件的当事人，所以应承认他们对判断资料的支配权，不存在任何赋予法院在判断资料收集上享有主导权的根据。但在人事诉讼和刑事诉讼中，由于应确证的不是规制私人与私人之间关系的法，而是规制社会和个人之间，或者国家和个人之间的法，所以不能只承认诉讼当事人对判断资料的支配。^[89]

(2)法探索协同说。该说系以协同主义来解说法官与当事人在诉讼上的关系，主张法院应有“法的观点指出义务”及“与当事人讨论的义务”，认为在程序上系先由当事人依其对实体法的自行判断(法的评价)，基于私法自治原则，提出有利于己且符合法律所规定的构成要件之事实，但是，由于事实的最终认定乃属法院的权限，因而为了保障当事人的听审请求权和程序主体地位，在当事人的法律评价与法院的法律评价不同的情况下，法院关于法律之评价的判断必须考虑当事人对法的判断，对于当事人有所忽略但系作为裁判基础的重要法律观点，应给予当事人陈述的机会。因此，所谓辩论原则，就狭义而言，系指资料的收集与提出是当事人的责任，而就广义而言，则包括当事人提出主义与协同主义。^[90]辩论原则乃是当事人和法院协同发现事实的手段。

(3)信赖真实协同确定说。该说认为，辩论原则之采用应系同时为了防止发生来自对方当事人及法院的突袭，而且，不但要防止发生发现真实的突袭，也要防止发生促进诉讼的突袭;乃追求确定值得当事人信赖的真实之手段。我国台湾学者邱联恭等主张这一观点。

具体而言，该说认为，在诉讼上，当事人系处于程序主体的地位，享有相当的程序主体权及程序处分权，可据此比较衡量实体上利益与程序上利益的大小，并进而决定是否或如何提出特定事实、证据，协同法院寻求“法”之所在，以平衡追求该二种利益。此种意义上的当事人主体地位，尚非仅凭私法自治原则所能尽其底蕴。基于此，之所以认为依据辩论原则，法院不得以当事人所未主张的事实作为判决基础，系为了防止一方当事人遭受他方当事人的突袭，以及防止来自法院的突袭，藉以保障当事人在一定范围内可能享有的程序处分权。就此而言，诉讼当事人在程序上所处地位，系同时关涉其程序上利益的追求、处分，而非仅仅关涉其争议的实体上利益。

从而，应从信赖真实说即信赖真实协同确定说的观点，阐述辩论原则的根据。亦即，辩论原则之所以被采用，应系为了追求确定值得当事人信赖的真实。在此目标追求之下，辩论原则的运用，应与自由心证主义的运用相衔接配合，而指向追求达成既无发现真实的突袭、又无促进诉讼的突袭之事实认定。在此种程序上，系由法院与当事人协同确定发现真实与促进诉讼这两个基本要求之平衡点上的真实，即:循此协同而去寻求、发现“法”之所在。而且，此处所谓“法”，乃系存在于实体上利益与程序上利益之平衡点上的“法”;尽管其多有切合于客观存在之“法”的可能，但并非自始以此意义上的“法”为寻求、发现的首要目标。因为，在程序上，法官与当事人已充分同时衡量程序上利益与实体上利益的大小轻重，而非自程序之始就专以追求实体上利益为首要任务。另者，于此种程序上，当事人应当是在受保障对于法院审理活动(含心证及法律见解)有预测可能性的状态下，于一定范围内可自行决定是否或如何提出事实或证据，并决定其究竟要偏重于追求实体上利益(如:因当事人针对法院所公开的心证或法律见解，进一步提出事证使法院就某待证事实形成较正确的心证所可能取得的利益)，抑或优先追求程序上利益(如:当事人在预测法官的心证或法律见解以后，乃提出可资迅速裁判的资料或未再提出事证时所获致的劳费节省)。因此，法院系在当事人受充分的听审请求权保障之程序上即在值得当事人信赖的程序上，认定事实，并寻求、发现、适用法律。^[91]