-协定之缘起与根据

一、TRIPS-plus协定之缘起与根据

“TRIPS-plus”是指TRIPS协议缔结和生效之后，一些双边安排、区域贸易安排或多边法律体制提供了比TRIPS协议标准更高、范围更广、效力更强的任何知识产权保护承诺。在后TRIPS时代，美国和欧盟主导缔结的自由贸易协定、知识产权协定和投资协定都是TRIPS-plus性质的协定，此类协定包含的TRIPS-plus标准或产生的TRIPS-plus效果，使发展中国家承担着高于或超出TRIPS协议最低保护标准的条约义务。“TRIPS-plus”协定不是一个具体协定的名称，也不是类似于WTO协定那样的一揽子协议，更不是TRIPS协议的附加议定书或补充协定，而是对包含TRIPS-plus知识产权标准或者能够产生TRIPS-plus效果的各类条约(包括自由贸易协定^[2]、投资条约和知识产权协定等)的统称^[3]。此类协定的产生和发展并非空穴来风，我们可以从欧美的知识产权保护战略和WIPO与WTO法律框架下的相关规定得到佐证。

(一)TRIPS-plus协定产生和发展的缘起

TRIPS-plus协定乃由发达国家和技术出口国(或其集团)所引领，其中尤以美国和欧盟为甚。就其影响之激烈程度而言，此类协定实质上是美国和欧盟单方面推行其知识产权标准的一种新形式。在这一点上，相对于欧盟劝导式的TRIPS-plus协定而言，美式协定的强制性特征尤为突出。WTO成立之后，美国基于保持国际优势竞争地位和维护国家核心利益之战略考虑，其知识产权霸权主义并未停息。与此相伴，美国的知识产权国际保护战略是强化而不是维持TRIPS协议的现有义务。而强化知识产权保护的途径无非有三:一为单边主义，二为双边体制，三为多边体制。然而，单边主义受到WTO多边纪律的约束。在WTO争端解决机制下，“欧—美‘301条款’争端案”^[4]、“欧—美‘211条款’争端案”^[5]、“欧—美‘337条款’争端案”^[6]、“欧—美‘306条款’争端案”^[7]等重大争端彰显美国的知识产权霸权立法受到WTO成员的抵制和非难，且根据WTO规则，单边主义行动只有在用尽WTO争端解决机制之后方有用武之地。同时多边体制虽素来广为推崇，但是，在WIPO体制内，发展中国家占绝大多数，其利益诉求对美欧的知识产权保护主张形成强大的制衡力量;且按照WIPO的缔约程序规则，缔结一个新条约通常要经历至少10年以上的繁杂缔约程序;WIPO本身也缺乏一个有约束力的变革机制。在WTO自给自足法律体制下，WTO成员通过不同议题的交换和挂钩构筑了一个精密的权利义务平衡体系，美国意欲在该体制内继续提高知识产权保护标准，无疑会打破现有的利益平衡，它必须通过在发展中成员占优势地位的其他领域作出新的让步，重建新的平衡才有可能实现。这一过程必须通过条约修改来完成。而根据WTO的条约修正程序^[8]，TRIPS协议一般条款的严格修正程序使得在WTO体制内继续提高知识产权保护标准的努力并非易事。此外，WTO体制内集团化趋势的发展、多哈回合以来发展中成员的公平诉求以及在TRIPS协议“内在议程”谈判中对知识产权的弱化处理^[9]均会使美国提高知识产权保护标准的努力在WTO体制内受挫，至少在较短时期内如此。由此观之，单边主义受到包括欧盟等发达国家(集团)在内的世界许多国家的挑战，而多边体制在美国看来并不能实现其所有目标，且在WTO成立之后的较短时期内难以取得实质性突破，因此二者均不是最为理想的选择。相形之下，双边体制最为有利，也最易成功。

WTO成立之后，美国既不放弃在WTO体制内争夺规则制定主导权的努力，又执意推行以其本身为主导治理角色的新双边体制，表现出发展“单边主义和双边主义迹象的更小体制”的惯常嗜好。^[10]实际上，美国一直在多边体制之外寻求构建一些替代性的更小体制，以便能在其中实现在多边体制中不易实现的贸易目标和知识产权保护要求。WTO的建立并未完全阻止美国寻求替代性的更小体制的努力。这些更小体制的构建在很大程度上背离了多边主义的妥协精神和协商程式，在WTO规则与美国优先权不相吻合的方面，美国既可以无视WTO裁决的执行，也可以寻求单独地或者集体地与其他国家缔结能反映其迫切需求的协定作为替代方法。^[11]美国认为，TRIPS协议不能达到全面、充分、有效地保护其国家利益和知识产权持有人利益的目标，作为“更小体制”的新双边体制的复兴对TRIPS协议保护标准的超越就是这种利益需求的反映。在历史上，知识产权双边体制有三次大发展时期:第一次是19世纪巴黎公约和伯尔尼公约缔结之前，以《友好通商航海条约》(FCN)为典型形式的双边协定对知识产权提供互惠保护;第二次是20世纪70年代末至80年代中期TRIPS协议缔结之前，知识产权的充分有效保护成为美国贸易协定和双边投资条约(BITs)计划的一部分，且以301条款的单边主义威慑作为推行其知识产权保护目标的后盾，通常被称为“旧双边主义”(old bilateralism);第三次是20世纪90年代TRIPS协议签署和生效之后，通过WTO多边体制之外各种形式的双边安排和区域性安排寻求比TRIPS协议更高的知识产权保护水平，统称为新双边体制(new bilateralism)。与前两次不同的是，新双边体制是在一个有效的知识产权多边体制存在的情形下发生的，因为WTO体制在知识产权保护、执法和争端解决方面的强度和力度是以往WIPO体制下任何知识产权多边条约无可比拟的。在此情形下，美国绕开WTO体制，而通过双边体制与其贸易伙伴“密室磋商”知识产权新规则，昭示美国不愿在WTO体制内通过“议题挂钩”进行知识产权利益与其他贸易利益的交换，而更愿意寻求单方面保护其知识产权独特利益的政策目标。1999年之后，WTO多边贸易体制在所谓“新议题”的谈判中陷入僵局，加速了新双边体制的进程，各种双边协定的激增代表着发达国家(尤其是美欧)在WTO体制内削弱发展中国家反对“新议题”的新贸易战略的一部分。^[12]

(二)TRIPS-plus协定和TRIPS-plus标准的国际法根据

毋庸置疑，从发展中国家的利益衡量，TRIPS-plus协定在一定程度上背离了WTO的利益平衡体系;相对于TRIPS协议项下的保护标准而言，TRIPS-plus标准也“严重超标”。然而，TRIPS-plus协定和TRIPS-plus标准均有其存在的国际法根据，WIPO公约体系和WTO法律框架中的相关规定足以为证。

1.TRIPS-plus协定的国际法根据

在WIPO体制下，巴黎公约1967年斯德哥尔摩文本第19条、伯尔尼公约1971年巴黎文本第20条和1961年罗马公约第22条均规定各该公约的缔约国之间有缔结专门协定的权利，其条件是此类专门协定必须比巴黎公约、伯尔尼公约或罗马公约赋予知识产权权利人更广泛的权利，或者包含相关公约未包含的但又不违背公约的内容，二者择其一。“这种协定是否符合这些条件，由缔结这种协定的成员国自己作出判断。”^[13]由于TRIPS协议将巴黎公约、伯尔尼公约和罗马公约的一些实体条款并入协议文本之中，这些被并入的保护标准也构成TRIPS协议项下的保护标准，又由于三个WIPO公约要求其成员国之间缔结的专门协定只能包含该框架公约未包含的内容或者提供更广泛的保护，由此不难得出结论，只要三个WIPO公约各该成员之间签订的双边协定包含了高于或超出被TRIPS协议并入的三个公约实体条款的标准，此类专门协定就具有TRIPS-plus的性质。

在WTO体制下，GATT第24条和GATS第5条规定WTO成员之间或者成员与非成员之间可以缔结自由贸易协定(FTA)或建立经济一体化安排(EIA)。总体上，由于此类区域贸易安排在发展成员之间贸易自由化和更紧密的经济一体化方面与GATT/WTO的目标相一致，因此，WTO容忍自由贸易安排的合法存在而构成最惠国待遇原则的例外，TRIPS理事会也不监督此类安排的内容。此外，1979年东京回合的“授权条款”未直接规定区域贸易安排的形式，因此，发展中国家之间、发展中国家和发达国家之间可以建立任何形式的区域贸易安排。^[14]尽管TRIPS协议中没有类似GATT第24条和GATS第5条那样的专门条款，但是，TRIPS协议承认和尊重巴黎公约第19条和伯尔尼公约第20条的适用效力。^[15]如前所述，巴黎公约第19条和伯尔尼公约第20条规定这两个公约的缔约国有相互缔结专门协定的权利。此类专门协定主要有两类:一类是巴黎公约的子公约(绝大多数专门协定属于此类子公约)和伯尔尼公约的子公约(如WCT);另一类是巴黎公约或者伯尔尼公约各该缔约国之间相互签订的有关保护知识产权的双边或多边协定。缘此，TRIPS协议、巴黎公约和伯尔尼公约的各该成员之间或者同为TRIPS协议、巴黎公约和伯尔尼公约的成员之间签订的专门协定(主要是后一类协定)若包含TRIPSplus标准，就构成TRIPS-plus协定。惟应注意，这两类专门协定在WTO框架下的法律地位和待遇有所不同。

2.TRIPS-plus标准的国际法根据

TRIPS-plus标准根据三个WIPO公约和TRIPS协议规定的其成员可以“提供更广泛保护”的缔约权利和国内立法自由^[16]而获得了其存在的正当性。知识产权国际协调的基本方式是确立最低保护标准。所谓最低保护标准通常是就知识产权保护(获得、范围和使用)和执法等事项所规定的缔约方应予履行的最低限度的条约义务，但不妨碍缔约方本国法律提供更广泛的保护。

伯尔尼公约对著作权的最低保护标准采用常规规则和反致规则^[17]相结合的规范模式，常规规则体现在某些具体的条文之中，反致规则体现在一个专条(第19条)之中。1971年文本第19条规定:“本公约的规定不排除作者请求给予本联盟成员国的立法可能给予的任何更广泛的保护。”本条规定旨在阐明公约规定的权利只是最基本的权利，公约中没有任何规定阻止本联盟成员国国民及其权利继承人根据成员国的国内法或者成员国之间的国际安排，可以主张更高的著作权待遇。^[18]这一规范模式成为嗣后知识产权公约规定最低保护标准的样板。1961年罗马公约采取相同的规范模式。巴黎公约没有设专条规定最低保护标准问题，但根据该公约的起草和修订史，公约留给成员国本国法相当多的立法自由，即在不损害本公约所授予的权利的前提下，可以对工业产权授予比本公约的规定更为广泛的保护。^[19]可见，巴黎公约的最低保护标准体现在某些具体的条文之中。TRIPS协议继承了伯尔尼公约的规范模式。该协议第1.1条规定:“成员可在其域内法中，规定宽于本协议要求的保护，只要其不违反本协议，但成员亦无义务非作这类规定不可。”这是最低保护标准的经典表述。TRIPS协议的唯一限制是国内法提供的“更广泛保护”必须遵守国民待遇和最惠国待遇原则。据此，最低保护标准的基本特征是:(1)下限保护的限定性和强制性;(2)上限保护的非限定性和非强制性;(3)上限保护和下限保护的非抵触性。

最低保护标准历经知识产权国际保护的反复实践业已被确立为应予遵循的基本保护原则之一。TRIPS针对七类知识产权继承并发展的普遍最低标准是后TRIPS时代一切旨在创设标准更高、范围更广的知识产权谈判的策略基础，其潜在的制度效果是:WTO成员之间谈判缔结的或牵涉WTO成员的任何嗣后有关知识产权的保护协定可以只创设更高的保护标准，但不得减损现存的最低标准。这里所说的“更高的保护标准”就是通常所谓的“TRIPS-plus”。^[20]这为发达国家通过双边条约或区域性安排持续提高保护标准、形成全球知识产权保护体系的棘轮机制奠定了理论基础。