主要的学理观点

二、主要的学理观点

学理界关于违法所得问题的看法形成四种观点:

第一种观点认为，违法所得是指包括成本和利润在内的全部总收入，⁽²⁾其法律依据即前文列出的有关食品、药品等部门颁布的规范性文件。其他理由还包括:食品、药品是关系消费者生命安全的物品，因此必须予以严厉打击以减少此类违法行为的发生，体现了“过罚相当”原则;行为人在实施违法行为后，只有承担责任的义务而无获取利益的权利，因此并不存在合理支付的问题;核算成本的难度系数较大。

第二种观点认为，违法所得即扣除成本后的利润部分。⁽³⁾该观点除了引用本文前述相关规定，还通过运用文义解释的方法来理解违法所得的概念。从字面上看，“违法所得”仅指通过违法生产经营“得”到的部分，而成本是相对人的原有财产，是当事人通过合法途径获得的财产，不应被划归为违法所得的一部分。

第三种观点认为，违法所得的认定需综合生产经营者的违法目的、主观上是故意还是过失、是否投入成本、违法造成的损害后果及产品是否还具有使用价值等情节予以确认，例如在行为人故意实施违法行为的情况下，将违法所得的界限适用于成本加利润，在过失条件下则将其利润作为违法所得予以没收。⁽⁴⁾由于这种观点分裂了违法所得的概念，基本上不被学界承认。

第四种观点认为，行政处罚中的罚款不应再以违法所得为依据进行计算，而是给违法所得确定一个基数，有处罚权的行政机关可依据具体情节自由裁量。⁽⁵⁾其理论依据主要是违法所得难以计算，而这种方式易于认定，可提高执法效率、加大打击违法行为的力度。

在上述四种观点中，笔者认同第二种观点，违法所得是由生产、经营者所获得的利润构成的，不包括从事违法活动的成本。除了有不容置疑的法理基础和运用文义解释的方法来推理外，还可从没收违法所得这一行为的性质、主观责任条件、是否造成客观损害以及行为本身的特性来理解，另外这也是实现国家法制统一的需要，下文将对此作详细讨论说明。而反驳这一观点的理由一般都是认为，“利润说”会导致处罚过低，对违法行为人的惩戒不够，不足以维护法律的权威。