对辩论原则诸根据论之评论

(二)对辩论原则诸根据论之评论

上述关于辩论原则之根据的诸种观点，是从不同角度来进行说明和论证的，都有其合理性，但同时也存在不周全之处。

关于本质说，有学者认为，本质说的内容很有说服力，在多种多样的根据论中，本质说大概是最根本的部分，是绝对不能被排除的内容。^[92]有学者则指出，不管学者对辩论原则的根据认识有多大的差异，但有一点是明确的，即辩论原则充分反映了诉讼中的自由主义和个人主义，这种自由主义和个人主义的基础是私权自治。基于自由主义和个人主义的思想，法官在诉讼中的作用就只能是被动的和消极的。^[93]

尽管如此，对本质说的批评还是存在的。有学者认为，本质说过分偏向于强调保障实体上利益，而未充分意识到亦应同时保障当事人程序上之处分权及追求程序上利益的机会，因而显然有商榷的余地。^[94]也有学者认为，本质说关于辩论原则妥适范围的划定完全没有产生作用，其在各个诉讼进行的具体情况下，并未说明法院和当事人之间的责任分担乃是尊重当事人的意思。在诉讼的过程中，关于主要事实和间接事实的区别、证据资料和狭义的诉讼资料的区别，已经超过本质说的说明范围，本质说的说明方法并未将之予以区别。^[95]还有学者认为，本质说以权利处分自由之私权自治为基础，并据此导出对诉讼资料的处分也委任给当事人支配是民事诉讼的本质，但该说法在理论上存在跳跃，因为由权利处分的自由推导出对诉讼资料处分的自由，这中间缺少一个必要的起说明作用的媒介项。^[96]

手段说也包含着令人首肯的内容。但是，如果目的仅仅在于查明案件真相，许多情况下恰恰需要对当事人没有主张的事实也作出认定。考虑到更加强调查明案件真相的家事审判采用的是职权调查原则，不得不说辩论原则有时候会与查明真相的要求相抵触。所以，尽管辩论原则确实有助于发现案件的真相，但发现真相却很难作为辩论原则的全部根据。^[97]对于这一点，有学者进一步指出，手段说认为辩论原则更符合查明案件事实真相的目的，但是在行政诉讼和人事诉讼中采取职权探知原则也是为了查明案件事实真相，这样一来，二者不是没有什么区别吗?手段说实际上先设定为什么采用辩论原则的问题，而这如果不与职权探知原则相比较来进行讨论就没有什么意义，因此说辩论原则更符合查明案件事实真相的目的并不能与职权探知原则产生积极的区别。^[98]

对于防止意外打击说，有学者认为，该说虽然具体地揭示了辩论原则的功能，但却存在不全面的问题。例如，原告的请求如果想得到法院承认，还必须再提出一个事实主张。然而，无论法院怎样向原告进行释明，原告最终还是没有作出这项事实主张的话，在辩论原则下他的请求就得不到承认。可是如果不存在辩论原则的拘束，法院认定了原告并没有主张的事实，作出承认原告请求的判决，一般来说并不构成对原告的“不意打击”。所以，这样的情况下对原告来说，辩论原则一般并不能发挥防止不意打击的功能。但是，这种功能对于对方当事人来说却是切切实实地存在着的。因为只有一方明确地加以主张的事实才可能引起另一方的高度重视并进行充分的反驳和防御，如果是对方没有在意的不利事实却不知不觉地被法院所认定，当然就构成了对于这一方当事人的不意打击。^[99]

还有学者认为，防止意外打击说在观察问题时把原因和结果颠倒了，即在讨论为什么采用辩论原则的时候，由于不让当事人收集诉讼资料会导致意外打击之裁判的产生，因此，为了防止裁判上的意外打击，就应该采用辩论原则，这实际上是把原因和结果颠倒了。换言之，由于采用辩论原则可以防止意外打击之裁判的出现，因此为了防止意外打击裁判，故而应该采用辩论原则，这完全是逆向的思考。防止意外打击说是循环理论，不能说明为什么要采用辩论原则。^[100]

对于程序保障说，有学者指出，该说所谓对当事人攻击防御机会的保障，系以赋予有关发现真实的程序保障为着力点，而未同时从赋予有关促进诉讼的程序保障之角度予以说明，对于兼顾保护程序上利益之平衡追求欠缺考虑，实有忽略促进诉讼的突袭及来自法院的突袭等问题之嫌。^[101]

对于多元说，有学者认为，多元说乍一看好像是扬弃了学说之间对立的非常和平主义的观点，但它把本质说、手段说、防止意外打击说都作为辩论原则的根据，实际上等于放弃了对辩论原则之根据的讨论，因此多元说的观点仍然是不可取的。^[102]

法探索主体说将当事人看作是诉讼上的法探索主体，认为其所主张的事实系经其自行法评价后的事实。但是，该说忽略了在诉讼上当事人所提出的事实未必均是经过其自为法评价的事实;而且，该说也忽略了在诉讼程序中，当事人系同时一方面衡量程序上利益与实体上利益之大小，而另一方面与法院协同探寻“法”之所在等现实。对于法探索协同说，有学者指出，该说系以贯彻实体法规及片面遵循私法自治为首要理念，未完全摆脱实体真实说的阴影，没有充分意识到:在诉讼过程中，不仅应防止发现真实的突袭，而且须同时防止促进诉讼的突袭，以保障当事人有平衡追求程序上利益之机会。其结果，按照该说所践行的公开心证或表明法律见解等程序，充其量仅属发现客观真实之手段，而且，并未被意识为系同时用以防止促进诉讼的突袭之手段。^[103]

上述争论使辩论原则的根据究竟为何的问题变得更加突出。笔者认为，探讨和界定辩论原则的根据时，须理清如下问题:

第一，按照传统民事诉讼理论，辩论原则乃是确定法官和当事人在诉讼过程中如何分担任务的基本原理，即作为裁判基础的事实、证据之收集的任务由当事人承担，以此为基础，适用法律的任务则由法官承担。这样，事实、证据的收集与法律的适用相区别，当事人与法院各自承担自己的任务。基于此，对于当事人收集事实和证据、法官适用法律的过程，可以从理论上区分为两个阶段，即事实和证据的收集是诉讼的出发点，也可以看成是诉讼的基本阶段，然后，法律的适用是诉讼的后半阶段。

如果将由谁把诉讼资料带入到裁判中的问题与在法律适用过程中谁是主角的问题分别考虑的话，可以看出把诉讼资料带入到裁判中是基于当事人的自我决定权，即禁止法院自行收集必要的事实和证据，而只能以当事人在诉讼中提出的资料为基础进行裁判，换个角度说，法官判断资料的范围是通过当事人的自我决定权来决定的。这就需要运用私权自治原则来加以说明，即在关于应由谁向法院提出诉讼资料这一事关辩论原则之根本内容的问题上，应尊重以私权自治为基础的当事人的自我决定权。从这个角度讲，本质说对辩论原则之根据的说明具有相当程度的妥当性。

但是，如果将辩论原则的根据完全归结为以私法自治为特征的本质说，则与诉讼法之公法性质并不完全吻合。而且，在有些时候，当事人之所以没有提出某种事实，特别是没有提出有利于自己的某些事实，并非是其“自由处置”权利的结果，而是由于欠缺法律知识或缺乏必要的调查收集证据的手段等原因所导致的违心的、违背真实意志的非自由处置，在此情况下，将辩论原则的根据完全归结为本质说显然与现实情况并不相符。所以，辩论原则的根据除了本质说之外，还必定存在着其他方面的原因，例如更好地查明案件事实、程序公正的理念等。

第二，传统辩论原则的理论认为，适用法律属于法官的权限，当事人不能染指。但是，现代社会的裁判理论则认为，讨论辩论原则的价值就意味着尽量承认当事人的主体性，即便在法律适用的阶段，当事人仍然应该是程序的主体，应该具有对法律展开讨论的权利。也就是说，在具体的裁判过程中，虽然应该是由法官来适用法律和宣告法律结论，但是忽视了当事人在这一过程中的作用却是不合适的，应当允许原告和被告就对自己有利的法律的适用、或者法律上的问题展开讨论。例如，日本民事审判中对环境权、日照权的认可，即在很大程度上源于原告和被告就环境权、日照权的主张对各自有利的法律充分展开讨论的结果。^[104]

这样一来，古典的三段论式裁判论则应当有所修正。古典的三段论认为，由于法律适用是法官的任务，当事人只要简单的提出事实和证据就可以了，然后默默的等待法官的裁判，就像孟德斯鸠在《论法的精神》中所论述的“法官是宣告法律的自动机器”一样。但是，现代的裁判论则认为，法律适用过程不再是法官和当事人之间任务的分担，而是应该理解为为了发现正确的法律而由法官和当事人进行法的观点的讨论之结果。因此可以说，在法律适用过程中，不再是受古典辩论原则的支配，而是受现代辩论原则的支配。法官在适用法律的过程中，应当保障当事人的参与权，通过允许当事人对法官的看不见的内心作业展开法律讨论，或者在法律适用过程中允许当事人与法官讨论以便使法官的自由心证公开，从而使当事人对法律适用过程产生影响。

由于现代辩论原则在内容上涉及到法律的适用问题，并不仅仅限于古典辩论原则所划定的事实和证据之范围，因而针对古典辩论原则的根据问题所进行的讨论就需要重新予以思考，其中特别应当考虑到当事人的程序主体地位和程序主体权。

第三，在考察辩论原则的根据时，学者们往往是站在不同的角度进行论述的。例如，防止意外打击说就总体而言是把重点放在了法律适用阶段的辩论原则的价值上，与此相对，本质说则把重点放在由谁把诉讼资料带入到诉讼中来的诉讼资料之提出阶段，手段说则把在整个裁判过程中，谁有查明案件事实的任务、赋予谁有提出裁判基础事实的权限更符合目的作为重点。这样一来，可以说，曾经关于辩论原则根据论的争论都是由于没有认识到各自不同的舞台而导致了对立。从这个意义上而言，多元说在主张辩论原则的根据是多元的这一点上，可谓是切中要领。

第四，现代民事诉讼的价值理念不仅要追求诉讼的实体公正，而且要追求诉讼的程序公正，特别是强调应当通过公正的程序机制及其运作来达到实体的公正。这就要求，无论是界定辩论原则的内容，还是探寻其根据或原因，都应当从实体公正和程序公正相结合、当事人的实体利益和程序利益相兼顾的角度来进行。从这个意义上来说，我国台湾学者邱联恭等所主张的“信赖真实协同确定说”具有相当的合理性。

第五，即使认为辩论原则的根据是多元的，但这些根据对辩论原则的说明作用，在不同国家、不同法律环境下也是存在差异的。例如，以手段说来论证辩论原则的根据时，其说明作用和论证的充分性在有律师代理诉讼时要强于无律师代理诉讼时;在当事人及其律师的调查收集证据的权利得到充分保障的情形下要强于其调查收集证据的权利得不到充分保障的情形。因此，在律师代理制度比较发达，并且当事人及其代理律师的调查收集证据的权利能够得到充分保障的诉讼制度之下，手段说对于辩论原则的根据的解释应当说具有较强论证作用。又例如，就程序保障说而言，在注重程序价值和程序公正的诉讼制度中，其对辩论原则的论证力度明显要强于那些对程序价值和程序公正不够强调和不够重视的诉讼制度。这就要求，在考察辩论原则的根据时，应当注意不同国家的法律环境的差异。