关于浮动抵押的问题

四、关于浮动抵押的问题

《物权法》第181条规定:“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”浮动抵押制度始创于19世纪的英国，是英国衡平法上的一项担保制度。我国对该规定的引进拓宽了银行抵押财产的范围，也增强了抵押人的融资能力使原本无法办理抵押或不适合抵押的资产，比如流动性较强的原材料、半成品、产品等，在浮动抵押下都可以成为抵押人融资的基础。同时，将来可能获得的财产，也被纳入到浮动抵押可接受的范围内，而这对银行的项目融资是非常有利的。但是，由于浮动抵押财产的不确定性和抵押登记的对抗主义，也使得银行面临抵押权悬空的风险。

根据《物权法》第189条的规定，浮动抵押采取的是登记对抗主义，未办理抵押登记的，就不得对抗善意第三人。也就是说，银行如果接受了浮动抵押但又未办理抵押登记，对于善意取得该财产的第三人，银行就无权追偿，那么，就会造成银行因浮动抵押放出的贷款无法收回，抵押权落空的风险。因此，建议银行如果接受了浮动抵押就一定要登记，以便防范因未经登记而造成的风险发生。再则，在浮动抵押权中，抵押期间内抵押人用于抵押的动产是变动的，还无法确定，只有发生《物权法》第196条规定的情况浮动抵押财产才能确定，该抵押财产才被特定化，抵押人未经抵押权人同意才不得随意处置。但在普通抵押权中，抵押人于抵押期间未经抵押权人的同意，都不得转让抵押财产，除非受让人代为清偿债务而消灭抵押权。虽然，浮动抵押制度创立的初衷是为了解决中小企业融资难的问题，但对于银行而言，不确定的抵押财产和经营者诚信的缺失或者经营者严重资不抵债以及抵押登记的对抗主义，都将使银行面临更大的风险。从国外立法来看，考虑到抵押标的的浮动特点，为了维护债权人的利益，几乎所有承认浮动抵押制度的国家均规定，浮动抵押仅适用于公司债的担保，个人、独资商号、合伙商号不得采用此种担保方式。⁽⁵⁾这主要是考虑到公司资本比较确定，且其还要受资本三原则的制约，所以，在公司存续期间，资产价值不会有太大的变化，因而具有较高的信誉，也比较稳定。同时公司财务报表公开公示制度也便于债权人和股东对公司财务状况和经营情况进行监督。允许公司采用浮动抵押方式，显然最大限度地弥补了由于抵押标的浮动性给债权人带来的不利影响，因而易于为债权人所接受。⁽⁶⁾而其他主体由于资产的不确定和财务制度方面缺乏必要的约束和监督机制，一旦在封押前抽逃资产，则抵押债权人的债权清偿将会落空。

所以，建议银行在接受浮动抵押时可以借鉴国外的做法，只适用于股份公司发行公司债的担保，这样可以从最大限度上避免抵押权落空的风险。当然，要在我国现行物权法体系中接受英美浮动抵押的概念，确实有一定难度，最主要的原因就是该制度的一系列规定与大陆法系国家的物权法理论无法衔接。不过若以特别法的形式来解决这一问题，对立法者来说并不困难，而且大陆法国家中采用这一做法的国家也不乏其例。⁽⁷⁾浮动抵押制度促进了企业资金通融，活跃了金融，增强企业担保实力，简化抵押手续，只要我们在借鉴上述制度时，切实结合我国的实际情况，就可以避免由其所带来的不利影响。

【注释】

(1)张杰、肖伊，湖北山河律师事务所。

(2)郭明瑞主编:《中华人民共和国物权法释义》，中国法制出版社2007年版，第48页。

(3)黄松有主编:《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第130页。

(4)江平主编:《中华人民共和国物权法精解》，中国政法大学出版社2007年版，第49页。

(5)陈本寒:《财团抵押、浮动抵押与我国企业担保制度的完善》，载《现代法学》1998年第4期。

(6)陈本寒:《财团抵押、浮动抵押与我国企业担保制度的完善》，载《现代法学》1998年第4期。

(7)陈本寒:《财团抵押、浮动抵押与我国企业担保制度的完善》，载《现代法学》1998年第4期。