从一宗船舶案件看浮动抵押权与船舶留置权

11.从一宗船舶案件看浮动抵押权与船舶留置权 竞合时国内造船厂如何维护自己的权益

王莉丽

一、案情简介

2007年初，国内某大型船舶制造商A公司与塞浦路斯船东B公司^[1]签署造船合同，为B公司制造海上钻井船舶平台，合同标的额为8 400万美元。该项目是船东的主要资产。合同签订时，船东B公司已经支付了70%的造船款，即5 880万美元，双方合同约定余款2 520万美元，在交船时，即2010年4月底，一次性付清。合同同时约定，如果B公司未付款，A公司有权对船舶行使留置权。同年，中国出口信用保险公司(以下简称“中国信保”)以买方违约保险对B公司未支付的余款2 520万美元进行承保。

2007年12月，B公司为支付造船费用，以发行可赎回债券的方式进行融资，对企业所有的财产包括本案项下的造船合同。设定了浮动抵押(floating charge)，抵押权人(也即债券持有人)为挪威的C银行。

2010年2月，A公司已经基本完成造船任务，船舶进入调制试航阶段，并预计3月进行升桩实验，4月与B公司签署交船协议。

不料在2月底，B公司突然宣布，由于融资不顺，在美国申请进入破产保护程序(charpter 11)，法院指定专门的管理人管理及转卖B公司所有资产，包括4月预计交船的船舶。

下图为本案项下涉及的海上钻井船舶平台。

二、法理分析

(一)浮动抵押权和船舶留置权的竞合

本案中面临最为棘手的问题，是在同一在建船舶之上，存在两种担保物权^[2]——浮动抵押权和船舶留置权，理论上称之为担保物权的竞合。一旦浮动抵押权人和船舶留置权人都希望对船舶主张权利时，孰先孰后受偿便成为了争议的焦点，也是案件处理的关键。

1.浮动抵押(Floating Charge)

浮动抵押，是一种特别抵押形式，指抵押人将其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权，抵押财产的价值由于抵押人的正常经营处分而变化。一旦特定的事件发生，如抵押人进入破产清算程序，则抵押财产会被固定化(Crystallise)而变成一种固定担保(Fixed Security)，此时，债务人企业管理及处置其担保物财产的权利被终止，而债权人(抵押权人)在债务人当时或后获财产的担保权益变成固定权益。在本案中，由于C银行作为债券持有人在船东B公司的全部资产上设立了浮动抵押权，则当船东宣布进入破产保护程序时，船东已经无权再处理企业财产，C银行的担保权益变成固定权益，由指定的管理人接管。

浮动抵押制度最早起源于英国衡平法^[3]，又叫“浮动担保”，是相对于“固定抵押”的一个概念。在19世纪的英国，由于有限责任公司的增加，贷款人不愿意对公司作出无抵押的贷款，而企业的财产很多是它们的设备、存货及应收账款。贷款人愿意接受企业设备或存货为抵押物，但是这些设备需要经常更新，存货在不断出售和补给，如果单就设备或存货进行抵押，则一旦设备更新或货物出售，抵押权人和抵押人之间就需要变更抵押合同，这对于双方而言都不是经济便利的选择。直到1862年，英国法院作出突破，在Holroyd vs.Marshall案中承认可以把将来获得的财产设立抵押^[4]。1870年，英国上诉法庭在Re Panama，New Zealand and Australian Royal Mail Company^[5]案中第一次确认“浮动抵押”这种创新的担保方式。

浮动抵押具有固定抵押所没有的优点:

1.范围广泛，可以包括现在或将来的财产，有形或无形财产，如合同、应收账款等;

2.浮动性，并不依附于个别或特定的财产;

3.抵押期间处于“休眠”状态，债务人可以正常经营或以正常经营为目的处置担保物，可以收取应收账款，并购买原材料，均无须经抵押权人同意;

4.发生特定情况时，如债务人违约、清算、停业等，抵押会被固定化，债权人可以对抵押下的全部担保物行使抵押权，债务人无权再处置任何担保物。

美国作为英国法律的承继者，浮动抵押是规定于《统一商法典》第九篇有关动产担保权益设立的条款，它容许信贷当事人在担保协议中采用一些“后获财产条款^[6](After-Acquired Property Clause)”或“未来贷款条款^[7](Future Advances Clause)”，或同时采用这两种条款以有效延续信贷安排。浮动抵押的适用并不局限于法人企业，个人商户也可以在其财产上设定浮动抵押。

根据《统一商法典》第九篇的规定，要设立可强制执行的担保权益必须符合下列先决条件:(1)有担保协议，(2)担保人提供价值，(3)债务人在担保物上拥有权益。同时还要求担保人将担保文件及融资报告送交指定的登记处注册登记，即向所有人做出关于担保权益的公开声明，以确保第三人能通过查阅登记处的公开信息而获知该财产是否已经设立担保。

当债务人未能履行设定浮动抵押权的担保协议所规定的责任，或担保协议所议定的违约事件发生，担保权人便可以执行其担保权益，采取担保协议或《统一商法典》第九篇中的救济行动。《统一商法典》并没有对“违约事件”作出任何定义，可以由浮动抵押权的当事人自由商议，通常包括债务人未能按时偿还债务，债务人向担保人提供虚假或不真实的财务报告或债务人死亡、破产、清算等。

2.船舶留置权

广义的船舶留置权是指依据合同约定，占有对方船舶的一方，当对方不履行合同义务时，留置所占有的船舶，依法以该船舶折价或者以该船舶的变卖价款优先受偿的权利。各国通过海事法规定了狭义的船舶留置权。我国《海商法》第25条规定:“船舶留置权是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或修船费用得以偿还的权利”。

船舶留置权具有以下特性:

1.法定性。船舶留置权是法定的船舶担保物权，无需当事人签订设定该担保物权的协议。

2.标的的特定性。船舶留置权的标的是造船人、修船人等海事债权人依修船或者造船合同而占有的债务人的船舶，不包括海事债务人的其他财产。

3.占有的先决性。占有当事船舶是享有和行使船舶留置权的先决条件。船舶留置权在造船人、修船人等海事债权人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。

4.优先性。船舶留置权的优先性体现为:狭义的船舶留置权的受偿位次排在船舶优先权^[8]之后、船舶抵押权之前;广义的船舶留置权的受偿位次排在船舶抵押权之后，一般海事债权之前。

结合我国《担保法》的规定，船舶留置权的取得有三个条件:(1)船厂占有船东的船舶，且该占有是合法的。依《担保法》第84条的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。(2)修理或造船合同已届清偿期。船厂虽占有船东船舶，但在合同尚未届清偿期时，因此时尚不发生船东不履行债务的问题，不发生留置权。(3)须该修造船合同与该船舶有牵连关系，船厂不能留置合同以外船东的船舶。所谓的“牵连关系”，就是债权与标的物的占有的取得是基于同一合同关系。

(二)本案中存在的法律冲突和问题

由于本案金额巨大，涉及法律问题复杂，中国信保的理赔勘查人员在处理本案时，不得不采取审慎的态度，对案件所存在的法律冲突和问题进行透彻的法律分析。

1.在建船舶尚未交付，船东B公司是否有权对船舶进行出售，或是否有出售该船舶的可行性?

对于在建船舶及船上的设备，由于船舶尚未交付，船东B公司仅享有部分权益，而不是完整、现实的所有权，但是船东可以通过转让合同及合同项下权益的方式进行船舶处分。而且，在船东宣布进入破产保护程序之后，根据美国破产相关法律，船东自身已经无法再处分在建船舶或造船合同以及合同项下的权益，所以船东B公司有权通过破产管理人对造船合同及合同项下的权益(包括在建船舶)进行转让。

所以，如果船东成功转让造船合同及合同项下的权益给新买方，新买方必须按照原造船合同的条款履行其义务。即只是合同主体的变更，但合同权利义务条款不变。造船厂依然根据原造船合同的约定建造交付船舶，收取合同剩余款项。

2.如果在建船舶被船东B公司出售，在浮动抵押权和船舶留置权竞合的情况下，浮动抵押权人C银行和船舶留置权人A公司(即造船厂)孰更优先获得卖船的收益?

我国《物权法》第181条规定:“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”同时在《海商法》中承认建造中船舶的抵押权。《海商法》第14条规定:“建造中的船舶可以设定抵押权”。同时，《海商法》第271条规定:“船舶抵押权适用船旗国法律”。由于本案项下的船舶属于在建船舶，其船旗国应为建造地国家，所以关于本案中的船舶，确定其是否存在建造中船舶抵押权的准据法应该为中国法律。

根据中国法律的规定，对于在建船舶设立抵押权是需要进行抵押登记的，如《物权法》第24条规定:“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”。中国海事局颁布的《建造中船舶抵押权登记暂行办法》第3条规定:“对建造中的船舶设置抵押时，抵押人和抵押权人应当到船舶建造企业住所地经授权的船舶登机机关办理抵押登记”。

由于本案项下的在建船舶上的浮动抵押权未在中国法定机关进行登记，所以如果在中国诉讼，中国法院认可其存在优先于船舶留置权效力的可能性较小。所以，如果在建船舶被船东B公司出售，船舶留置权人可以行使留置权，从而优先获得受偿。

3.在船东B公司进入破产保护程序之后，如果无力支付2 520万美元的造船余款，造船厂A公司是否有权行驶留置权?

根据《海商法》第25条的规定，留置权是造船人当然享有的权利，同时，在双方签订的造船合同中，也同时约定，如果船东B公司未付造船款，造船厂A公司有权留置船舶，直到收回相应的款项。值得注意的是，船舶留置权是以占有船舶为前提条件的，《海商法》第25条规定:“船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭”。所以，如果造船厂A公司将船舶交付给船东B公司或抵押权人C银行或其他新买方，则造船厂将立即丧失船舶留置权，无法通过留置权来确保剩余造船款项的清偿。

4.在船东B公司申请破产保护的过程中，造船厂A公司应如何维护自己的合法权益?

船东B公司进入破产保护程序之后，已经构成了对造船合同的违约，造船厂可以立即享有造船合同下赋予的救济权利，包括终止建造合同、自行处分或申请拍卖船舶，并从所得中优先受偿。海商法下的船舶留置权不一定需要通过法院行使，根据合同约定，造船厂可以通过转卖或公开拍卖的方式行使留置权，但是无论如何，不能损害船东或其权利继受者的权益，即造船厂转卖或拍卖的价格应该合理，因为造船厂在收取自己应得的造船费用后，剩余款项应归还船东或其权利继受者。造船厂可以通知船东，要求其确认转卖的价格，或者直接通过法院公开拍卖。如果通过法院公开拍卖，能确保船舶处理正当性，防止船东或其权利继受者以程序瑕疵而提出抗辩或异议。

三、案件处理

考虑到本案项下的船舶已经基本完成建造工作，船舶已经进入调制试航阶段，且船舶本身价值远大于船东B公司拖欠船厂A公司的金额，船东及其权利继受者放弃该船舶的可能性很小，所以选择终止造船合同恐怕对于造船厂而言是非常不利的。综上分析中国信保建议被保险人造船厂A公司立即采取如下行动:

1.通知船东B公司和破产法院，要求船东或其权利继受者继续履行造船合同义务，支付造船费用余款2 520万美元赎船;

2.考虑到该船舶在国内外仍有一定的市场需求，有转卖或拍卖的可能性，积极寻找新买家;

3.联络国内海事律师和法院，防止万一出现船东或其权利继受者不配合的极端情况，可及时申请法院对船舶行使留置权，公开拍卖该船舶，以确保造船费用得以受偿;

4.由于船舶留置权的占有先决性，建议被保险人造船厂务必始终占有船舶，在没有收到全部尾款之前，不得交船给船东或其权利继受者。

被保险人遵照中国信保建议，牢牢把握船舶占有状态，同时积极同船东和抵押权人C银行协商，向其施加压力，要求支付余款赎回船舶，同时告知其如果不在合理期限内接收船舶，则造船厂将行使船舶留置权将船舶转卖或拍卖。

经过船东B公司及抵押权人C银行向破产法院申请，法院最终批准了船东B公司将所有权益转让给C银行。6月底，C银行与造船厂签署交船协议，一次性支付全部造船尾款2 520万美元，接受已经建造好的船舶，至此造船厂的债权得以全部清偿。

四、案件启示

本案是一起比较少见的船舶特险案件，在建船舶上不仅存在造船费用等债权债务关系，同时还存在浮动抵押权和船舶留置权竞合，美国、中国、挪威、塞浦路斯等各国法律可能存在法律冲突和法律选择等各种复杂的问题。本案项下债权债务关系得以迅速、成功解决，为今后处理特险船舶案件奠定了坚实的实践基础和理论知识储备。

(一)牢牢把握船舶占有状态是处理船舶留置权案件的核心，是确保船舶留置权得以顺利行使的基础。船舶留置权的行使基础是造船人或修船人对于船舶的占有状态，如果造船厂放弃了对于船舶的占有，则留置权灭失，造船厂无法行使船舶留置权，也无法使剩余款项获得有效清偿。

(二)应大胆行使船舶留置权，但也要通过合法正当的途径和程序，以免债务人或其权利继受者以程序瑕疵为由提出异议。虽然本案可能涉及美国、中国、挪威和塞浦路斯多国法律冲突问题，但是由于船舶所在地位于中国，在处理船舶留置权的问题上，尤其是程序法上，所适用的法律应该是中国法律。即便如此，船舶留置权人在行使权利时，应当遵守正当程序原则，履行适当的通知义务，尽量通过法院完成船舶拍卖，以实现船舶留置权以及债权清偿，以免债务人或其权利继受者提出异议。

(三)积极同船东或其权利继受者协商，利用船舶本身价值远大于剩余造船款的优势，迫使船东或其权利继受者及时付款赎船。船舶本身价值约8 400万美元，远大于船东拖欠的造船尾款2 520万美元。造船厂把握该优势，是其与船东或浮动抵押权人(C银行)谈判时最大的筹码，也是迫使C银行迅速一次性支付余款赎船的关键所在。

【注释】

[1]船东出于避税考虑，注册地为塞浦路斯，办公营业地为美国。

[2]担保物权(real rights granted byway of security)是指在借贷、买卖等民事活动中，债务人或者第三人将自己所有的财产作为履行债务的担保。债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。担保物权包括抵押权、质权和留置权。

[3]英国是普通法系国家，其“浮动抵押”制度并非由成文法所创造，而是先由债权人和债务人双方协议设定出来，后来因有纠纷而进行诉讼，最后由法院在诉讼判决中确认“浮动抵押”这种担保方式。

[4]Holroyd vs.Marshall(1862)IO HL 191.抵押人将自己磨房内的所有机器作为担保物抵押给债权人，但抵押人(债务人)仍可以任意添置机器取代旧机器或增加新机器，新的机器自动成为抵押中的担保物，双方无须签署新的抵押文件。

[5]Re Panama，New Zealand and Australian royal Mail Company(1870)5 Ch App 318.债务人发出债权证，将其业务及所有由业务产生的金钱作出抵押，来担保其还款责任。法院判决认为本案债权证不单指债务人的收益，更包括公司现在及将来全部的财产。在债务人清算之前，债务人能自由处理其资产，但是一旦公司进入清算程序，债权证的持有人作为抵押权人，可以变卖那些作为担保物的公司资产，比其他债权人优先受偿。

[6]后获财产条款:它关系到将会作为信贷担保物的“财产”，这种条款反映出信贷当事人双方同意，将债务人在签订担保后将来所获得指定类型的财产，给与债权人作为贷款的担保物。

[7]未来贷款条款:它是关系到债权人将会给与债务人的贷款或其他价值，《统一商法典》第九篇204(c)中规定，担保协议可规定担保物用来担保将来做出的贷款或其他价值，不论该贷款或价值是否依据协议中作出的承诺而提供。

[8]根据我国《海商法》第二十二条规定优先权的内容是:一、船长、船员和在船上工作的其他在编人员，根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遗反费用和社会保险费用的给付请求;二、在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求;三、船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求;四、海难救助费的救助款项的给付请求;五、船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。