关于实现抵押权的问题

三、关于实现抵押权的问题

《物权法》第195条第2款的规定:“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”根据该规定，到底是直接请求实现抵押权，还是要通过诉讼的方式实现抵押权，也使得银行在实现其抵押权时感到较为困惑。目前学术界对此有两种观点:第一种观点认为未就抵押权的实现方式达成协议的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖、抵押财产，无须经过诉讼;第二种观点认为抵押权的实现方式有协议和诉讼两种，要请求人民法院拍卖、变卖、抵押财产还是要经过诉讼程序，持这种观点的学者以杨立新和黄松有为代表。笔者认为第二种观点更为妥当，因为，法院要经过审判才能查清事实和证据，才能作出最公正的裁判，如不经审判直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，就很可能导致当事人为了能够执行成功捏造事实和证据，出现本质上的错误，一旦出现执行错误，势必会损害被执行人的合法权益，也丧失了法律的威严。所以，银行实现抵押权时请求人民法院拍卖、变卖、抵押财产还是要经过诉讼程序，不能未经审判而直接请求人民法院拍卖、变卖、抵押财产。至于协议实现抵押权是否是诉讼实现抵押权的前置条件，学术界也存在分歧。有学者认为，协议实现抵押权是诉讼实现抵押权的前置条件，也就是说，只有协议不成后才能提起诉讼;也有学者认为，协议实现抵押权不是诉讼实现抵押权的前置条件，是以协议实现还是以诉讼实现，当事人可以自由选择。笔者认为，协议实现抵押权不是诉讼实现抵押权的前置条件。因为，在我国虽然先协议后诉讼是实现抵押权的通常做法，也是以前的做法，并且担保法第53条规定，债务人履行期限届满债权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。但是，抵押权的实现毕竟是抵押权人在行使其权利，所以，抵押权人应有权选择抵押权实现的程序，因此，不宜将协议实现抵押权作为诉讼实现抵押权的前置条件。

鉴于以上的分析，银行在发现债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，应先本着减少抵押权实现成本的原则，尽量用协议的方式实现抵押权，在无法达成协议时再采取诉讼的方式，这样可以最大限度地节约银行成本，缩短实现抵押权的时间。并且，也不能直接向法院申请执行，还是要经过诉讼程序，先确定银行抵押权的合法性，才能请求人民法院拍卖、变卖、抵押财产。虽然，以诉讼方式实现抵押权的程序繁琐，但是，银行与抵押人之间私权利的行使还是以国家公权利的保障为基础的，一旦无法达成协议就应该向法院提起诉讼，只有以诉讼的方式才能更加有效的保障银行实现抵押权。