劳动合同的承继

二、劳动合同的承继

（一）劳动合同承继的含义

劳动合同的承继，是指在合同的内容不变的前提下，劳动合同的一方当事人用人单位发生变化，即受领劳动的一方主体因为合并、分立等事项而发生改变，劳动者也随之移转到合并或者分立后的用人单位。一般来讲，劳动关系的人身属性较强，主体不能随意变更。但在用人单位一方因合并、分立等因素发生变化时，为了保证劳动关系的稳定性，法律规定由合并、分立的主体承继原主体与劳动者之间的劳动关系，履行原劳动合同约定的权利义务。

（二）发生劳动合同承继的情形

《劳动法》中未规定劳动合同的承继问题。《劳动合同法》第34规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。《劳动合同法》第33条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人等，不影响劳动合同的履行。

（三）用人单位合并情形下劳动合同的承继问题

1.公司合并的含义

《劳动合同法》对用人单位合并含义并未规定。我国《公司法》第173条规定，公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。第175条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

2.公司合并情形下劳动关系承继问题

合并公司之间是否可以商定留用特定职工而将其余职工排斥在继续雇佣的对象之外？职工是否享有拒绝留用的权利？在合并后，职工已被新用人单位留用，职工是否可以拒绝被留用而提出终止劳动契约？《劳动合同法》第34条规定了企业合并时的概括承继，第41条第4项规定了用人单位可以依法裁减人员的情形，“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”。这里可以理解为企业合并时，用人单位可以依法解除劳动合同。原则上，在公司合并的情形下，合并前各公司的劳动者与公司之间的劳动关系由合并后存续的公司承担。但如果公司合并导致公司的生产经营范围调整或者出现其他经营环境的改变，需要解除部分劳动者的劳动合同，公司可以依据《劳动合同法》第40条第3项，第41条的相关规定解雇劳动者。

（四）用人单位分立情形下劳动关系的承继问题

1.公司分立的含义

我国《公司法》未对公司分立的含义做出明确规定。国家对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局联合颁布的《关于外商投资企业合并与分立的规定》第4条规定：分立，“是指一个公司依照公司法有关规定，通过公司最高权力机构决议分成两个以上的公司”。公司分立可以采取存续分立和解散分立两种形式。存续分立，是指一个公司分离成两个以上公司，本公司继续存在并设立一个以上新的公司。解散分立，是指一个公司分解为两个以上公司、本公司解散并设立两个以上新的公司。

2.公司分立的特点

（1）公司主体的变化。公司分立是公司组织变更的一种基本形式，具体表现为公司的解散、变更和新设。在派生分立的情况下，原有的公司虽然存续下来，但因派生出了一个或若干个公司，所以存续公司的法人资格依然存在，但其内容却发生了相应的变更，主要体现为股东人数、资产总额、业务范围的减少。因此公司的派生分立导致了原公司的变更和新公司的设立。在新设分立中，则表现为原公司的解散和新公司的成立。

（2）股东身份及持股额发生变化。公司分立并不是单纯的财产分立，还包括股东的重新加入和持股数额的变化。新设分立的公司股东可以分别加入新设立的公司中；派生分立的公司股东可以从原来公司分离出来，加入新设立的公司，或者继续留在存续公司之中，但其持股额会发生变化。

（3）债权债务的变化。公司分立中所要解决的一个重要问题，便是公司分立后原公司债权债务如何承继的问题。对此，通说认为公司分立发生局部概括承受的效力，即原公司的债权债务应依照分立协议的约定由新设公司或存续公司概括继承。因此，公司分立协议就成为确立债务承担的依据。由于公司分立会使被分立公司对其原债权人承担债务清偿责任的财产减少，因而在承认分立的概括承受效力同时，立法一般都对分立当事公司的连带责任做出规定。我国《公司法》第177条对此也有明文规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”

3.公司分立对劳动者的影响问题

公司分立的法律效果之一便是公司自身主体的变化。在派生分立时，原公司变更，新公司设立；在新设分立时，原公司消灭，新公司产生。公司作为劳动合同中的用人单位，其主体变更必然会对劳动合同的存续造成威胁。公司分立势必涉及劳动关系的变动，而分立后劳动合同到底会面临什么样的命运，是终止还是由分立后新设公司承继，则是公司分立中劳动者权利保护的核心话题。作为用人单位主体变更的一种形式，公司分立后劳动合同一般会面临三种处理方式：承继、变更和解除。劳动合同承继就是指公司分立前劳动合同的权利义务关系由分立后新设的公司概括承受，即仅仅发生劳动合同主体的变更，而劳动合同的内容则没有发生变化；劳动合同的变更则是指劳动合同内容因公司分立发生变化，如工作岗位的调换、薪金待遇的调整、工作地点的变更等，既可能是存续公司劳动者劳动条件的变更，也可能是原公司的劳动者到分立后新设公司中所遭遇的劳动条件的变更。在公司分立的情况下，劳动条件面临的往往是不利益变更。此外，从公司经营自主权角度考虑，分立后新设公司可能由于精简人事的考量，或者是由于某些工作已经有其他人选，而不愿意对其所继受的营业中原本雇用的劳动者全部加以继受，由此便导致劳动合同解除现象的发生。

对于劳动者而言，公司分立与否系由公司股东决定，而非劳动者所能左右。因此，如果不对公司分立中公司经营自主权进行必要的限制，那么劳动者的利益将完全置于公司的随意处分之下。因此，有必要对公司分立中劳动者权利的保护进行专门规范。

4.我国公司分立中劳动者权利保护的立法现状

（1）《公司法》中的有关规定。作为公司组织结构变更的基本形式，公司分立理所当然成为公司法所必须规范的重要内容。我国《公司法》设专章规定了公司合并、分立问题，确立了公司合并、分立的程序规则和实体规则。依此规定，公司实现分立必须由公司股东会做出决议并通知债权人；公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。不难看出，这些规定充分关注和尊重了投资人的意志和债权人的利益。但作为公司构成因子的劳动者对公司的分立能否表达参与性意见以及对其切身利益如何加以维护则并未涉及。当然，从《公司法》的立法目的来看，作为商事法的一员，效率优先是其基本的价值导向。《公司法》规定公司分立的规则最终目的是为了发挥公司分立制度的本质功能，而劳动者权利的维护自然不在其考虑范围之内。

（2）劳动法中的立法现状。如果说《公司法》是商法，不是劳动法，不会直接规制劳资关系问题，那么专门以调整劳动关系、保护劳动者利益为己任的《劳动法》对此问题竟也没有涉及，其在公司分立中劳动者权利保护方面也呈现失职状态。翻阅整个《劳动法》条文，难觅在用人单位发生变更时劳动关系如何处理的专门规定，由此也在实践中引发诸多纠纷。

为进一步促进《劳动法》的贯彻实施，原劳动部于1995年发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，其对用人单位合并、分立后劳动合同的处理做出了简单规定。该意见第13条规定：“用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。”第37条规定：“根据《民法通则》第44条第2款‘企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担’的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第28条要求经济补偿。”此外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》对用人单位合并、分立后劳动争议案件中当事人的确定做出了规定。该解释第10条规定：“用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。”为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》第34条规定，用人单位发生合并或者分立的情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

目前，我国大部分省市都颁布了专门规范劳动合同的地方性法规，其中也有涉及用人单位合并、分立后劳动合同处理的规定。例如，《北京市劳动合同规定》第27条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由继承权利义务的用人单位继续履行。用人单位变更名称的，应当变更劳动合同的用人单位名称。”《上海市劳动合同条例》第24条规定：“用人单位合并、分立的，劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行；经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以变更或者解除；当事人另有约定的，从其约定。”此外，广东、湖北、湖南、浙江、海南、宁夏、辽宁、新疆等省（自治区）也有类似规定。归纳起来，对用人单位合并、分立后劳动合同的处理模式，一般都认为应该由合并、分立后的用人单位继续履行，或者由劳动合同双方协商变更或解除。《浙江省劳动合同办法》还进一步规定，资产性质发生变化后新成立的用人单位与劳动者协议变更劳动合同的，应按照有关法律规定支付相应的经济补偿金。

5.我国现行的法律规定

对于分立计划，公司在股东大会决定之前是否应当征得职工同意？分立企业是否应当承继被分立公司的劳动关系问题？职工对于分割到哪一企业，是否有选择权？在劳动合同转移时，劳动者一方可否拒绝转移到新的主体，即此时劳动者是否有劳动合同的终止权？

（1）劳动者对分立计划的参与问题。我国《公司法》第18条规定，公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。依此规定，企业分立计划应当在股东会讨论之前听取职工意见。2000年日本制定《公司分割劳动契约承继法》规定，分割公司应于股东会开会承认公司分割计划书2周前，将分割计划书中涉及公司继受原劳动契约规定之有无、基准日及其他劳动省规定之事项，以书面方式通知劳工。

（2）公司分立劳动关系的承继问题。公司分立是以被分立公司所营业的全部或者一部分，作为分立当事公司让与或者继受的标的，结果将会产生概括承受的效力，对于构成公司营业有机整体之一的公司职工，将会随着公司的分立计划转移至承受的公司。我国《公司法》第176条和177条规定，公司分立，其财产做相应的分割。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。依此规定，被分立公司的营业或者财产上的权利义务，应由分立后既存或者新设的公司依据分立计划书或者分立协议的记载概括承受，有关劳动合同也应当依据该计划书或者协议书一并由既存或者新设的公司承继。但公司分立导致的劳动关系的变动，从法理上讲，已经与劳动合同的专属性发生了冲突，我国现行法律完全将职工留用的权利委由新旧用人单位协商确定。《劳动合同法》第34条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。如果劳动者与用人单位就合同承继问题发生分歧，用人单位可以依据该法第40条第3款规定解除劳动合同。

（3）公司分立时用人单位解除劳动合同的权利。用人单位合并（这里应该指公司法意义上的合并）和分立，所有的权利义务关系移转到新的主体承担，包括劳动关系；或者由合并前的用人单位解除劳动关系后，由新的用人单位与劳动者重新签订劳动合同，但原用人单位应该依法支付解除合同的补偿金。在用人单位合并、分立时，双方当事人就劳动合同的事项如何变更如果不能达成协议，依《劳动合同法》第41条第3、4项的规定，用人单位可以解除劳动合同，但应当依法支付经济补偿金。我国现行法律并未规定公司分立时职工的异议权。

【注释】

[1]《劳动合同法》第32条。

[2]《劳动合同法》第38条。

[3]参见余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社2004年版，第460页。

[4]参见刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，元照出版公司2002年版，第157页。

[5]参见焦兴铠等：《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第143页。

[6]参见焦兴铠等：《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第144－145页。

[7]参见焦兴铠等：《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第156页。

[8]转引自刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，元照出版公司2002年版，第195页。

[9]参见刘志鹏：《劳动法理论与判决研究》，元照出版公司2002年版，第217页。

[10]《冼祯祥、罗永军等与广西三环企业集团股份有限公司、广西北流炻瓷厂》，载北大法意网，http://www.lawyee.net/Case/Case_Data.asp？RID=64908＆KeyWord=，2008年5月访问。

[11]《北京方正数码有限公司与刘航》，载北大法意网，http://www.lawyee.net/ Case/Case_Data.asp？RID=65294＆KeyWord=，2008年5月访问。