劳动合同的识别冲突

二、劳动合同的识别冲突

劳动关系或雇佣关系被界定为排除了“基于民商事契约安排的自营就业和独立工作关系”的一种法律关系，是国际劳动关系发展的趋势并逐步成为国际社会的通行做法，有利于对劳动者利益的保护。但是，在具体的劳动法律关系中，某一法律关系或事实构成是否属于冲突规范适用范围内的劳动合同，还需要根据案件的具体情况，通过国际私法上的识别制度，以确定应该适用的冲突规范。

劳动合同的识别，首先要考虑合同是“个人劳动合同”还是“集体协议”。很多国家的劳动合同冲突法只适用于个人雇员参加的合同，而集体协议，则适用不同的原则，即通过一般合同的法律适用规则来确定。^[24]然后考虑个人缔结的合同是否真的“劳动合同”。不同的法律制度可能有不同的标准或规则来识别这种合同，因此有必要确定适用的标准或准则。

当前，主要有两种方法解决劳动合同的识别冲突:第一是借助国际私法上的识别制度。第二是根据有关国家缔结的协议，提出劳动合同的“统一”概念。^[25]

识别，又称归类或定性，是指依据一定的法律观念对与案件有关的事实情况或问题进行分类、定性，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范。识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对冲突规范的范围或连结点中同一法律概念赋予不同的内涵，或对同一法律事实作出不同的分类，从而采用不同国家法律观念识别而导致适用不同的冲突规范和不同准据法的法律现象。各国学者提出了各种不同的方法来解决识别冲突问题，归纳起来主要有以下几种:法院地法说、准据法说、分析法学和比较法学说、个案识别说、折中说以及二级识别说等。^[26]

劳动合同的识别依据通常有两种，第一种是通过法院地识别，但遭到许多学者公开的反对。因为，一方面如果法院地识别为劳动合同，而根据冲突规范确定的准据法所属国法，又不认为该合同为劳动合同，此时如果适用雇员保护的法律，这些规则可能用来保护那些准据法认为不值得保护的雇员。另一方面，如果法院地法不认为合同是劳动合同，此时劳动合同冲突规范不予适用，而只能根据一般合同冲突规则确定准据法，但是此时作为合同准据法的外国法却认为该合同为劳动合同，于是就会产生雇员不能享受冲突规则提供给他的保护，致使其保护被剥夺。第二种是通过准据法识别。据此，法院应适用冲突规范来找出应适用的法律，然后根据该法律决定特定的法律关系是否属于劳动合同，如果是，法院将冲突规则适用于劳动合同，否则，法院将适用一般规则来确定。这种方法也受到了很多非议，因为依冲突规范应适用的法律在被识别出来之前怎么能决定识别程序呢?但它避免了法院地法及“统一”概念的缺陷和不利。无效合同和事实雇佣关系亦是如此，特别是那些由于识别导致保护雇员的强制性法律不能适用的合同。准据法方法的缺陷可能导致法院寻求劳动合同的“统一”概念，而降低使用冲突规范上识别的使用价值。^[27]

劳动合同的冲突规范通常规定，劳动合同当事人可以自由选择适用于他们合同的法律，但选择受到一定限制，即这种选择不得剥夺当事人没有选择时工作履行地的强制规则、最密切联系地及法院地的强制规则对工人提供的保护。如果选择是不明确的，可以依合同条款和案件具体情况推定应该适用的法律。但要注意的一个特殊情况是，个人劳动合同，无论是明示还是暗示选择，都有可能指向集体协议所应适用的法律。此时，当事人选择支配集体协议的法律，通常也支配个人劳动合同。^[28]

“统一”概念即各国在条约中约定劳动合同的概念，以统一各国在界定上的分歧。该方法的优点在于，它有助于实现成员国在适用公约时的统一性，缺点在于，由于各国法律概念的不同，当为劳动合同提供“统一”概念时，可能导致即使一个国家不认为某一合同为劳动合同，该国法律却仍要适用于该合同的结果，例如指示虽然某一国家认为某一特定合同为劳动合同，而统一概念将其归于其他类别如代理合同，则缔约国的雇佣法不能适用。或者相反，某一国家认为某一特定合同不是劳动合同，但统一概念将其归入劳动合同范畴，则导致该国雇佣法适用。在任何一种情形之下，都有扭曲应适用法律的危险。