罗尔斯的法律思想

第三节　罗尔斯的法律思想

约翰·罗尔斯(1921～2002)，美国现代哲学家

约翰·罗尔斯(John Rawls，1921～2002)，当代世俗新自然法学的主要代表，战后西方世界最有影响的哲学家之一。罗尔斯于1921年出生于美国马里兰州的巴尔的摩，1943年毕业于普林斯顿大学，1950年于该校获哲学博士学位。此后，先后执教于普林斯顿大学、康奈尔大学、麻省理工学院和哈佛大学。罗尔斯自20世纪50年代起研究社会正义问题，并发表了一系列有关论文，这些作品在西方学术界影响很大。主要有《作为公平的正义》(1958)、《宪法的自由和正义的观念》(1963)、《正义感》(1963)、《非暴力反抗的辩护》(1966)、《分配的正义》(1967)、《分配的正义:一些补充》(1968)等。在此基础上，罗尔斯于1971年发表了其代表作《正义论》(A Theory of Justice)。该书集罗尔斯的哲学思想之大成，它集成西方契约论的传统，试图代替规则功利主义的有关社会基本结构的正义理论，在西方哲学界、法学界和政治学界产生了深刻影响。美国各个大学的哲学、政治、伦理、法律等有关学科都将《正义论》列入最为重要的必读书目之一，甚至被誉为20世纪关于正义伦理学和政治学的最重要的经典之作。

罗尔斯的思想形成于20世纪50年代末，至60、70年代趋于成熟。其法哲学思想的产生与在西方的广泛传播是一定社会历史条件下的产物。罗尔斯作为新自然法学派的重要代表人物之一，其法哲学思想的形成与发展明显受到传统自然法思想的熏陶与影响。而自然法学派在历史上经历的由兴盛到衰落再到复兴这一过程，在很大程度上反映了罗尔斯法哲学思想的历史过程和背景。其思想形成与发展时期正值美国以及西方社会处于政治、经济状况剧烈动荡的时期。自20世纪50年代起，美国国内先后掀起了反对种族歧视、反对越南战争的学生运动、女权运动、民权运动。与此同时，在美国政治活动中发生了肯尼迪总统、黑人运动领袖路德·金遇刺和“水门丑闻”等事件，西方社会、政治和法律制度遇到了前所未有的“信任危机”。因而，罗尔斯在《正义论》中明确指出，他写作的目的就是在于解决西方社会所面临的基本问题，特别是协调、有效和稳定三大难题。正如西方评论家所言:“以往所有伟大的政治哲学家，如柏拉图、霍布斯、卢梭等都对当时的政治现实作出了回答。因此毫不夸张，罗尔斯对我们公共生活所遵守的原则所作的深刻分析正是由于这些原则受到严重破坏的缘故。”⁽¹²⁾概言之，罗尔斯的法哲学思想具有鲜明的现实性，直指当时的社会问题，同时其理论的高度抽象性，又使它超出了年代的限制。

一、正义的重要性

罗尔斯在《正义论》一书中探讨的主要是社会正义的问题，即作为社会制度基础的正义原则。他提出的“正义论”为核心的思想，是为了反对以洛克、卢梭、康德的社会契约论为基础，并提出一种新的正义论，以代替在道德思想领域中长期占统治地位的功利主义的传统学说。

针对功利主义的“最大多数人的最大幸福”的观点，罗尔斯指出，正义问题应当优先于幸福和功利，即“正当”对“善”的优先。功利主义的错误就在于把社会看成是个人情况的推广，没有认真地看待不同人之间的区别。罗尔斯认为，一个人可以为了取得更大的目标而作出一些暂时的牺牲，但社会却不能为了某些人的利益而牺牲另一些人的利益。因此，

每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。⁽¹³⁾

接着，罗尔斯便开始系统地阐述他的正义理论。他认为，

正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它是多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正;同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不符合正义，就必须加以改造或废除。……允许我们默认一种有错误的理论的惟一前提是尚无一种较好的理论，同样，使我们忍受一种不正义只能是在需要它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能。作为人类活动中的首要价值，真理和正义是绝不妥协的。⁽¹⁴⁾

罗尔斯认为，社会是一个由个人为了相互利益而组成的自给自足的联合体。其具有这样的特征:既存在利益的一致性，又存在利益的冲突性。存在利益的一致性，是因为社会合作可以使个人都可能比只靠自己的力量生活得更好;存在利益的冲突性，是因为每个人都为了实现自我设计的生活目标而希望能够分得一些通过合作而产生的成果或必需品，如权利、自由、权力、机会、收入、财富、自尊等。罗尔斯将其称为“基本社会财物”(primary social goods)。正义原则所要解决的就是，在一种社会的基本制度中，用何种方式分配基本的权利义务，以及决定社会合作的利益和负担的适当分配的问题。

罗尔斯指出，一个良好的、合理的社会应当具备两个条件:第一，在这个社会里，每个人都接受、也知道别人接受同样的正义原则;第二，基本的社会制度普遍地满足，也普遍为人所知地满足这些原则。他认为，在现实生活中，这种良好的社会是罕见的，因为人们持有不同的正义观念。尽管如此，人们都有这样一种正义的概念:在分配基本权利义务时，不能武断地作出区分;而应当根据一定的规则，在人们相互冲突的利益要求中确定一个适当的平衡，以促进社会福利，这种制度就是正义的。在此，罗尔斯所讨论的社会正义问题，是社会基本结构问题，即主要的社会制度，包括政治体制和经济、社会制度等，以及用什么方式分配基本权利义务和社会合作成果的问题。

罗尔斯将社会正义或社会基本结构问题作为正义的首要问题，是因为社会正义深远而又自始至终地影响着人们。社会基本结构包括不同的社会地位，而生于不同地位的人们，由于受政治制度和社会、经济环境的影响，对于生活的期望也有所不同。因此，社会制度总是对一些人有利，对另一些人不利。这是一种根深蒂固的不平等，并影响着人们生活中的机会，同时，它又是不能用人们对社会的功绩和贡献来证明其合理的。而对于人的行为公正与否的判断往往是根据社会基本结构的正义标准作出的，所以，社会正义原则应当首先适用于这种不平等。

二、正义原则的选择

罗尔斯指出，社会正义原则不是从不证自明的前提中演绎得出的，其本身也不是必然真理，而是自由且具有理性的个人在各种各样的可能性之间作出的选择，以确定他们联合的条件来实现他们各自的利益。但是，由于社会正义原则首先是伦理原则，对于选择伦理原则必须具备的一些形式上的限制或条件，同样适用于对正义原则的选择。这些限制或条件是:(1)必须具有一般性，不是针对某一具体情况，而是对一般性和关系的表述;(2)在适用上必须具有普遍性，即对所有人都适用;(3)必须具有公开性，即由选择原则的各方公开确认;(4)必须能够调整各种冲突的利益要求和主张;(5)应当具有最高权威性，即不存在比之更高的准则以支持人们提出的各种主张。

除了上述实体性限制或条件要求外，要想保证结果的公平性，还要采用客观、公正的程序。罗尔斯试图用纯粹程序正义(procedural justice)的概念，消除由于自然因素和社会环境导致的偶然事件(如出身、天赋等)对选择正义原则的影响。他认为，如果在现有的社会状况之下进行选择，每个人都会只选择对自己有利的原则而使得意见无法达到一致。为此，他假定了一种“原初状态”(original position)中的“无知之幕”(veil of ignorance)，并设想人们是在这种“无知之幕”的遮蔽下进行选择的。罗尔斯申明，这里的“原初状态”纯粹是一种假设，是为了选择正义原则而设计出来的，并不是一种实际的历史状态，也不同于文明之初的原始状况。其基本特征是:任何参与选择正义的人(1)都不知道其在社会中的地位、出身、自然天赋以及他的智慧和力量等;(2)不知道其特别的合理生活计划和特殊的心理等;(3)不知道其身处的社会的政治、经济状况及文明程度和文化水平。但他们知道所有与选择正义原则有关的、关于人类社会的一般事实，主要包括:社会组织的基础，政治、经济的一般理论，人类心理的一般法则。他们知道每个人都有各自的人生计划，知道他们对基本社会对物提出相互冲突的要求，知道每个人都关心自己的利益而不愿为他人牺牲自己的利益，知道社会和自然资源存在一种中等程度的匮乏，无法满足每一个人的要求，但也不至于使合作成为不可能。总之，他们知道自己处于“正义环境”之中，也就是使人类合作成为可能和必需的常态状况。

罗尔斯进一步假定参与选择正义原则的人是具有理性的。他们在对各种可能性进行选择时，只选择:(1)能够较好地实现其目的;(2)能够较多地满足其愿望;(3)可能性较大的原则。为了找出能够为所有具有理性的人所共同接受和尊重的正义原则，罗尔斯借用洛克、卢梭和康德所代表的“契约论”概念，并将其抽象到又一个高度。但他所提出的“原始协议”并非使人们为了加入一个特定社会或为了创立一个特定政府形式而订立的原始契约，而是为了要找出确定社会基本结构的正义原则。

罗尔斯假定处在原初状态中的各方是具有理性的和相互冷淡的。他们完全根据自己的利益来参与社会活动，希望承担最少的义务来获得最多的利益。但是，由于他们被“无知之幕”所遮蔽，他们就会致力于改善处于社会底层的人的状况。这必然导致，他们在任何情况下为自己考虑的同时，也必然要为其他人的利益考虑。这就是罗尔斯提出的“最大最小值原则”(maximin rule)。“无知之幕”使得所有处于“原初状态”中的人地位平等，享有同样的权利，从而保证任何人在选择原则过程中，不会因自然或社会环境中的偶然因素得益或受损，也不会由于这些偶然因素使人们对于正义原则无法达成协议。他认为，通过这一过程选择出的正义原则是公平的，因此称之为“作为公平的正义”(justice as fairness)。它包括两层含义:首先，所选择的正义原则是在公平的“原初状态”中大家一致同意的，内容上是公平的。其次，这样选择出来的正义原则也符合普遍性、一致性、公开性和权威性等形式上或程序上的正义要求，因而形式上也是公平的。

三、平等的正义原则

罗尔斯认为，正义按照主体不同可分为对制度的正义和对人的正义。他认为，对制度的正义远比对个人的正义原则重要，因为制度的正义与否决定着个人基本权利和义务的分配与社会利益的分享。

约翰·罗尔斯

罗尔斯认为，社会正义的首要对象是社会基本结构。针对如何安排社会制度，罗尔斯提出了其著名的正义原则:第一个正义原则要求每个人都有平等的权利，享有与其他人相同的最广泛的基本自由。罗尔斯称之为平等自由原则。其中的基本自由包括:(1)参与政治程序的自由;(2)言论和出版自由及其他表达自由;(3)信仰和宗教自由;(4)人身自由;(5)法治概念中所规定的不受任意逮捕、没收私有财产的自由。第二个正义原则要求社会、经济的不平等，只有在地位与职务对所有人开放并且这种不平等对所有人(特别是在社会中处于最不利地位的人)有利的情况下，才符合正义。罗尔斯称之为“差别原则”(difference principle)。

罗尔斯认为，第一原则和第二原则是以一种“词典式序列”排列的，第一原则优先于第二原则，因而自由优先于平等，即只有当第一原则被完全满足时，才能适用第二原则。也就是说，任何与第一原则所要求的绝对的同等自由不相符合之处，都不能用对社会和经济较大的好处为由证明其有理。财富和收入的分配，以及权力结构都必须与平等公民的自由和机会平等相一致。

然而，在现实社会中，人们并非像在假设的原初状态中那样处于平等的地位，一些人由于出身不同和天赋不同而处于不同的地位。对此，罗尔斯认为，由于出身和天赋等原因造成的不平等是不合理的，社会应当对此加以纠正。他进而指出，根据差别原则导致的纠正原则(principle of redress)，社会应按谷底那些天赋较低者，以及在社会中处于不利地位者给予较大关注，从而纠正由于偶然因素所造成的偏差，使人们更为平等。因而，罗尔斯主张，社会应当将较多的精力、财力、物力和人力用于对资质较低的人的教育，以改善最不利者的状况。这时，教育的价值是不能用经济效益和社会福利来衡量的。于是，基于以下理由:个人的幸福有赖于社会合作;只有在条件合理时才能取得每个人的自愿合作。罗尔斯认为，正义原则要求社会必须安排使得那些处于最不利条件下的人认为是合理的，这才是平等的正义原则。

对个人的正义原则，首先是指公平的原则。在下述两个条件下，该原则要求一个人履行制度规范所确定的职责或义务。这两个条件是:(1)该制度是正义或公平的，即它满足了正义的两个原则;(2)一个人自愿地接受这一安排的利益或利用它提供的机会促进其利益。除了公平的原则之外，还有许多积极的和消极的自然义务。如，当别人处于危机或困境时加以帮助的义务;不损害或不伤害他人的义务;不施加不必要痛苦的义务。罗尔斯认为，根据作为公平的正义原则，一个基本的自然义务是正义的义务。这一义务要求我们支持和服从那些现存的和应用于我们的正义制度。如果社会的基本结构是正义的，或者相对于其环境可以合理地看作是正义的，每一个人就都有一种在这一社会中履行自己职责的自然义务。

四、正义原则的适用及法治原则

罗尔斯认为，社会基本结构的主要制度是宪法上的民主。因此，他论述了建立宪政制度(即正义原则在现实中的应用)的四个阶段:原初状态阶段、立宪阶段、立法阶段和规则适用阶段。在每个阶段正义原则都解决某些具体问题，并逐步从抽象转为具体。

第一个阶段是人们在原初状态下选择正义原则的阶段。当两个正义原则被选择后，人们就回到各自的社会地位并随之按照正义原则来评判关于社会制度的各种主张，这时就进入了第二阶段，即立宪阶段。在这一阶段，人们在对制度的正义原则的基础上创制最有效的正义宪法。罗尔斯认为，平等的自由是立宪的首要原则。立宪阶段主要解决两个问题:一是设计出一个公正的程序，以保证平等公民的自由权利;二是在众多程序中选择出一个既公正又可行，并且最有可能导致公正有效的法律秩序的安排。第三个阶段是立法阶段，即人们选举的代表通过议会制定符合正义原则和宪法允许范围的各种法律的阶段。第二正义原则是立法阶段的指导性原则，它要求社会和经济政策在公正的机会均等和维持平等自由的条件下，最大限度地提高处于不利地位的最小受惠者的长远期望。第四个阶段是规则适用阶段，即法官和行政官将法律规则应用于具体情况以及公民普遍遵守规则的阶段。他认为，对个人的正义原则要求公民在正义制度里承担一定的义务。但是，任何社会客观上都不可能达到完全的正义。在相对于其具体环境的接近正义的社会里，只要非正义尚未超出一定限度，人们在形式上就有义务去遵守非正义的法律;当非正义超出一定限度时，在承认并接受宪法的合法前提下，人们就有不服从的权利。

在现实社会中，正义原则也可以具体体现为法治的原则。罗尔斯认为，法治与自由密切相关，个人的平等自由必须受到法治的保护，否则自由就只会成为一句空话。

形式主义的观念和有规则的、公平的行政管理的公共规则被运用到法律制度中时，它们就成为法律规则。……我们可以把有规则的、无偏见的、在这个意义上是公平的执法称为“作为规则的正义”，这个说法比“形式正义”的措辞更具有启发性。……如果法律秩序是一个对理性人提出来的公开规则体系，我们就能解释与法治相联系的正义准则。它们是这样一些准则:任何充分体现了一种法律体系观念的规范体系都遵循它们。……在其他条件相同的情况下，如果一种法律秩序较完善地实行着法治的准则，那么这个法律秩序就比其他法律秩序更为正义。⁽¹⁵⁾

据此，罗尔斯提出了“法治”的四条正义规则:(1)法律的可行性，即不提出不可能实行的义务，立法者相信所立之法是可实施的，重视法律的实行;(2)类似案件类似处理;(3)法无明文规定不为罪;(4)自然正义观，用以保护司法过程的正确，即各种审判应当是公开的、公平的，不得有偏见。⁽¹⁶⁾