法律思想的萌芽

三、法律思想的萌芽

西方有法治的传统，而且这种传统可以追溯到古希腊罗马时期。西方的法律思想是从古希腊开始的，古希腊也是自然法思想的发源地。

公元前十世纪，希腊原始公社已经解体，以城市为中心发展起一些城邦国家。雅典和斯巴达就是两个有名的城邦国家。公元前五至四世纪，当时的智者学派就曾对法律的产生和法律的实质进行了哲学上的讨论。他们认为，国家所制定的法律是根据“意见”或“风俗习惯”而订出的，是少数人制定的，因而是违反自然的，因为它不代表正义。赫拉克利特(Heraclitus，公元前535～前475年)是一位自然哲学家，他最早提出了自然法的观念，他将自然法和人为法加以区别，认为“自然”就是真理，自然法才是公正的，“绝对正义”是自然法的最高表现，从而形成了西方关于自然法的深远的传统。苏格拉底(Socrates，公元前469～前399年)主张法律要体现道德的要求，遵守法律也是一种道德的要求。当他被奴隶主的法庭宣判死刑时，他甚至拒绝出逃，以示对法律的遵守。柏拉图是一位理想主义者，起初他主张贤人政治，让有学问的哲学家来当国王，晚年他觉察到由哲学家出来当国王不现实，转而希望国王成为哲学家，并用法律来约束国王。他把法律当成智慧的标准，主张法律应包括道德的全部。

亚里士多德大大发展了法治的思想。他认为通过法律进行统治是最好的统治，法律是“没有感情的智慧”，它能做到一种人治所做不到的公正。因为人是有感情的，容易产生不公正。在他看来，统治者和被统治者在法律上是平等的，都要遵守法律。

伊壁鸠鲁(Epicurus，公元前341～前270年)还能用社会契约论的思想来说明法律。吸张应该用彼此约定的公正来制定法律，而且还要考虑法律是否有利于人们的相互关系。

斯多葛学派关于自然法的思想的影响在西方是十分深远的。他们宣传自然法是普遍的和至高无上的思想，它的效力大大超过人类少数人所制定的法律。由于自然法代表着理性，遍及世界万物，它的命令就体现着公正客观。

在当时古罗马有两种法律思想倾向，一种是以罗马执政官西塞罗为代表的自然法的倾向，他们把自然法的思想渗透到罗马法中，并作了通俗化的解释工作；一种是罗马法学家幸尼加为代表的法律思想，他们主张法律和政府都是上帝引导人类生活的观点，带有浓厚的宗教色彩。下面我们再选其重要的加以介绍：

柏拉图的法律思想

柏拉图的法律思想虽然有的已过时了，但有的思想仍保留了它的活力。柏拉图的法律思想是以正义(公正)作为它的出发点和归宿的。在他看来，法律是用来维护正义的手段，从而法律和正义的关系就一直是西方法律界讨论的主题之一。

柏拉图首先把正义当作是一种德性，他所说的正义是指理性支配欲望，精神支配肉体。法律在他看来，是一种外来的权威，外来的约束力，能够约束人们“各司其职”、“各守其分”。法律的惩罚作用能恢复人们的优良品德。在某种程度上，他把法律和道德等同起来。

柏拉图主张贤人政治，主张由哲学家来担任国王，甚至说除非哲学家成为国王，否则国家就不会解脱灾难，得到安宁。但他并不是完全否定法律的作用或不要法律。他认为理性的命令就是法律，一个国家的统治者的立法的过程应首先“洗刷”旧的国家制度和人们的品质。立法的国家应该是自由的和统一的，而且人民对法律应该有理解力，并且在立法的过程中应按照理念所启示的公正格式作为样板。他在《法律篇》中已明确区分了成文法和不成文法，认为成文法是优秀的治国者所制定的，代表着智慧，而习惯法来源于人民的习俗。

在他看来，法官的工作是治人们心灵上的毛病，要以心治心。只有具有优良品质和丰富阅历、年高德重的人才能当法官。后期他在法治还是人治的问题上观点有所变化。他认为，如果一个国家的统治者不是哲学家，而且在较短的时间内又无法把统治者变成哲学家，则法治仍然比人治要好。但这种好是“第二等好”。他并不否定法律的重要性，认为如果没有法律，人们将无法与野蛮人相区别，但又说如果有一个聪明智慧的哲学家来统治，法律就成为没有必要了。看起来他的观点好像是自相矛盾的，实际上是他的理念第一的唯心主义立场在起作用。

亚里士多德的法律思想

亚里士多德批评了柏拉图的唯心主义理念论，主张中庸之道，认为过度和不足是恶行的特性，中庸则是美德的特性。他认为法律是正义的体现。他指出法律有好有坏，或者是合乎正义，或者是不合乎正义。服从法律就是服从正义。立法的根本目的就是促进正义的实现，用法律的手段来教育人民，约束人民，培养人民的正义观念。

亚里士多德把法律理解为一种“权衡”、“合同”和“权利的保证”。他说：“要使事物合于正义(公平)，须有毫无偏私的权衡；法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”“法律恰恰正是免除一切情欲影响，是神抵和理智的体现。”他也同意智者的说法：法律只是他们互不侵害对方权利的临时保证而已，法律的实际意义应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的制度。他认为，法律的特点在于它的公正性，它对一切人，包括统治者和被统治者，都是一样平等的。同时法律又是可变的，它有一个从不完善到更完善的过程，它要通过实践来检验，可以全部变革，也可以部分变革。

但亚里士多德是一个代表奴隶主利益的思想家，在他看来，奴隶只是会说话的工具，不属于人的范围，在主人和奴隶之间无法律可言。

亚里士多德对法律的分类是很有意思的。首先，他区分基本法和非基本法。他所说的基本法就是宪法。他研究过数以百计的城邦宪法。宪法规定了国家的治理形式，规定统治者的人数及其产生的办法，规定国家的任务和目的，规定公民在城邦中的基本权利和法律地位。他认为，只有实现整体幸福的基本法才是正常的基本法。其次，他也把法律分成自然法和人定法。自然法反映自然存在的秩序，如父子关系、夫妻关系、主仆关系等。人定法则是由统治者制定的。在他看来，自然法高于人定法，自然法是人定法制定时的依据和体现。此外，他还把法律分成习惯法和成文法。他认为：“积习所成的‘不成文法’比‘成文法’实际上还更有权威，所涉及的事情也更为重要。”当时的希腊城邦，虽然还没有完整的民法、刑法和诉讼法，然而这方面的规范是很多的。

他认为，犯罪的根本原因在于人类的罪恶本性，即使实行公产制度也是无法补救的。犯罪的原因有三：一是由于缺乏衣食；二是人们受情欲的驱使；三是人们追求无穷的权威和肆意纵乐。对于第一种情况，要给以资产和职业；对于第二种情况，要培养其品德；对于第三种情况，要采取教育的办法。

他说由于政体有好坏，其制定的法律也有好坏。对于法治，亚里士多德是非常重视的。他认为：“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”他还强调：“邦国虽有良法，要是人民不能全都遵循，仍不能实现法治。”他反对柏拉图的贤人政治，认为：“让一个个人来统治，这就在政治中混人了兽性的因素。”他也不完全否定个人的作用，因为法律只是规定一些通则，不可能把一切细节都包括进去，这就需要统治者根据理智和具体的情况来处理，需要有个人的品德和智慧。

古罗马的法律思想

古罗马是一个奴隶制国家，经历了君主(公元前753～前500年)、共和(公元前500～前31年)、帝制(公元前31～公元476年)三大不相同的历史时期。从公元前五世纪开始，经历了两个多世纪的平民和贵族之间的长期斗争，有力地推动了古罗马法律制度的形成，把平民斗争的胜利成果用法律的形式巩固下来。罗马早期是不成文的习惯法，判案时任凭贵族法官和僧侣专断。公元前449年，公布了成文的《十二铜表法》，限制了贵族法官的权力。公元前367年通过了李锡尼绥克斯图法案，限制了贵族占有土地的数量。后来又废除了债务奴隶制。所有这些都为古罗马经济的发展开辟了新的道路，逐步形成了一整套完整的奴隶制法律制度。其中查士丁尼皇帝的《国法大全》是古罗马最完备的法律体系，对西方后来法律制度和思想的发展有深刻的影响。同时，也涌现了许多有名的法律思想家。

西塞罗(Marcus Tullius Cicero，公元前106～前43)是古罗马的政治家和法律思想家。他出身于骑士家庭，二十五岁时开始担任律师，后来曾一度任西西里岛的司法官，公元前69年他担任罗马执政官。

他是把斯多葛学派的自然法思想同罗马法结合在一起的代表人物。他倾向于把自然和理性等同起来，并把理性设想为宇宙，是主宰力量。他说：“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性；它具有普遍的适用性并且是不变和永恒的。”他有一个信念，认为依照自然而生活是最好的，而法律是最高的理性，从自然生出来，指导应该做的事，禁止不应该做的事。既然理性是人和上帝所共有的第一份财富，那么体现这种理性的法律也是人和上帝所共有的。因而自然法具有高于一切人类社会立法的权威，具有普遍和永恒的性质，是衡量一切人定法的唯一标准。只有根据自然法才能判断善恶，判别好的法律和坏的法律。

他主张把共享法律的人们都看作是同一国家的成员，而不论其国别、种族、社会地位，即便是奴隶，也是“与上帝共同享有理性”的公民。这个国家就是“世界国家”。这充分体现了人类自由平等的观念。他认为，在上帝的最高法律管辖下的人类社会，应依照正义和处然法则组成完满的共和政府。他的人人是“法律的臣仆”成为后来“天赋人权”的先声。他的“分权”和“制衡”的理论也对西方后来的三权分立思想有深刻的影响。

在公元198～235年期间的罗马皇帝塞维鲁和亚历山大时代，罗马涌现了五位法学家。他们是：盖尤斯(Gaius，公元117～80年)，主要著乍有《法学阶梯》；保罗(Paulus，约公元?～222年)；乌尔班(Ulpianas，公元170～228年)；伯比尼安(Papinionus，约公元150～212年；毛特思丁(Modestinus，约公元?～244年)。罗马史指出，当时正是罗马法学最盛的时代，凡解释法律者不拘文字，而重法律之精神。他们讨论自然法和万民法的区别，还提出了市民法的概念。他们所说的万民法具有类似希腊人说的“人类普通法”的性质，当时万民法是罗马私法的一种，作为罗马民法的富有弹性的补充。他们把万民法和市民法看成是实体法，而把自然法看成是存在于人们头脑中的观念性的东西。盖尤斯在他的《法学阶梯》中就指出，本国固有的法律是国民制定的，叫市民法，根据自然的道理而来的万国所共有的，叫万民法。西方有的学者认为万民法是国际法的渊源。乌尔班认为，奴隶的解放属于万民法，因为自然法承认一切人类都是生而自由的，不知道什么是奴隶制度；奴隶制度是从万民法来的，所以解放奴隶要从解放万民法做起。他们一般都认为一切法律都是从永恒的、普遍的自然法则中产生的。

罗马法学家们对私法和公法的区分，与近代的法律分类法不同。他们把规定国家政府职权范围的法律称为公法，而把规定私人间纠纷的法律称为私法。罗马法学家们的说法也不完全一致。乌尔班认为，公法包括神事、神官和政务官的法律规范，如宗教法。僧侣法和官吏法等；而私法则是由自然法、万民法和市民法三方面的法律规范组成。盖尤斯又将私法分成人法、物法和诉讼法。早期的《十二铜表法》前三表为诉讼法，后儿表为人法和物法。总之，罗马的私法随着商品交换的发展，形成了比较完善的法律，对西方法律制度的发展有深远的影响。

关于习惯法，罗马的法学家们给以相当高的地位。法学家肖里拉斯认为习惯应该具有法律的效力，因为法律和习惯的权力都是从人民而来的，人民的意志可以由投票而发表，也可以由习惯而发表，发表的方法是无关重要的。盖尤斯也说过，一切权力都是从人民来的。皇帝的命令何以有法律的效力呢?因为皇帝的地位是由人民给他的；官吏为什么有权力呢?因为官吏是由人民选举出来的。他们的这种人民主权让渡给皇帝的说法可以为皇权服务，也可以解释为“君权在民，君权民授”的思想。所以到“后来的文艺复兴时期，法学家们竞相学习罗马法；罗马法成为西方思想史上一笔宝贵的思想财富。

罗马法的发展与希腊的自然哲学是分不开的，尤其是关于自然法的思想和关于正义的思想是分不开的。罗马法的精神实质乃是以法律作为正义之体现，而正义的基础就是自然法，是人与上帝所共有的理性，并非基于功利的原则。法律的制定将随情况而变化，以人民的意志为依据。尽管他们所说的人民是有其阶级内容的，然而他们的思想会成为后人思考问题的重要出发点。