第二节 梅因的法律思想
梅因(1822～1888)，英国法学家
亨利·萨姆纳·梅因爵士(Sir Henry Sumner Maine，1822～1888)是英国著名的法律史学家，英国历史法学派的主要代表人物。他毕业于英国剑桥大学，曾先后在牛津大学和剑桥大学担任教授，讲授罗马法和法理学。1862～1869年担任英国驻印度总督的法律顾问，协助编纂印度法典，为印度殖民地法制的创制和发展作出了不少的贡献。他对法理学、法律史、古代法和印度颇有研究，而且著述也相当丰硕，其主要著作有《古代法》、《古代法制史》、《古代法和习惯》和《平民政府》等。其中，《古代法》是梅因毕生工作的一个宣言书。这一著作建立在对古代社会和法律的广泛研究之上，其所确立的一个命题，即“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”(32)，久而久之，已经成为社会进步的一个著名公式。
一、法律的历史发展论
梅因认为，诸如《十二表法》之类的法典不适合成为研究法律的起点，因为在法典之前，已经存在着诸多的法律现象，现有很多的文件记录，可以明白地向我们提供这些早期法律现象的知识。“如果我们能够通过任何方法，断定法律概念的早期形式，这将对我们有无限的价值。这些基本观念对于法学家，真像原始地壳对于地质学家一样的可贵。这些观念中，可能含有法律在后来表现其自己的一切形式。我们的法律科学所以处于这样不能令人满意的状态，主要由于对于这些观念除了最肤浅的研究之外，采取了一概加以拒绝的草率态度或偏见。在采用观察的方法以替代假设法之前，法学家进行调查研究的方法真和物理学与生物学中所用的调查研究方法十分近似。”(33)
通过确认荷马史诗的可靠性，梅因从中发掘出人类最早的法律概念，即“地美士”(Themis)和“地美士第”(Themistes)，它们与现在已经充分发达的法律观念和生活规律有着密切联系。“地美士”原是希腊神话中宙斯的陪审官，在后期希腊万神庙中则成为了“司法女神”。当国王用判决解决纠纷时，他的判决假设是直接灵感的结果。把司法审判权交给国王或上帝的神圣代理人，万王之中最伟大的国王，就是地美士。它的复数用法，即“地美士第”，意指审判的本身，是由神授予法官的。地美士第不是法律，而是个别的、单独的判决。这些观念只是暂时的，随着类似情况的案例相当普遍，而在一系列类似案件中，有可能采用彼此近似的审判，由此就产生了一种“习惯”的胚芽或雏形。它是在地美士第之后产生的一种概念。这种在胚胎之中的习惯，有时用单数的“地美士”。更多的时候用“达克”(Dike)，其含义明显介于判决或习惯(惯例)之间。梅因认为，在人类初生时代，无法想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者，法律尚未达到习惯的程度，它只是一种惯行。
随着社会的发展，国王失去了神圣的权力，政治上让位于贵族阶级，后者于是成为了法律的受托人和执行人，他们垄断着法律的知识，对于裁决争议所依据的各项原则有独占的权利。由此，事实上我们已经进入“习惯法”的时代:习惯或惯例现已成为一个有实质的集合体而存在，并被假定为贵族阶层或阶级所精确知道的(34)。在这样的时代，习惯法成为贵族阶级的秘藏或禁脔，它是一个真正的不成文法。它与英国的不成文法不同，后者是成文的判例法。与法典法的惟一不同之处在于，判例法是用不同的方式写成的。
而“当原始法律一经制成‘法典’，所谓法律自发的发展，便告中止。自此以后，对它起着影响的，如果确有影响的话，便都是有意识的和来自外界的”。(35)这段话表明，法典标志着法律的发展从自发阶段发展为受人为因素影响的法典时代。有了法典，就开始了一个新纪元。在此之后，法律的变更和发展更多是出于一种有意识的改进愿望，或出于一种具有一定目的的有意识的愿望。当成文法业经成形，便自然会产生法律的稳定性与社会发展之间的缺口问题。这一缺口是永远存在的，而社会的进步与否、人民幸福的大小完全取决于弥补缺口的快慢程度。
为了实现法律与社会进步的和谐和协调，梅因提出三种不同的媒介方法:
1.法律拟制
梅因的法律拟制概念，要比罗马诉讼制度中的拟制概念广泛很多。它被“用以表示掩盖，或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化”(36)。因此，这里的法律拟制用语不仅包括英国法和罗马法中的拟制实例，而且还包括英国判例法和罗马的“法律解答”。按照梅因的看法，两者都是以拟制为基础的，因为在这两种情况中，法律都已经完全被改变了，但仍拟制它与先前一样。法律拟制的妙处在于，它们能够满足社会改进的良好愿望，同时又不触犯当时始终存在的对于变更和改变的嫌恶感。在社会进步到一定阶段时，它们是克服法律严格性的最有价值的权宜之策。最典型的法律拟制是收养的拟制，它使得人为产生的血缘关系成为可能。
梅因认为，要正确对待法律拟制的用处，既不能像边沁那样把拟制视为一种欺诈，也不能夸大它的作用，进而认为它们应当在制度中固定下来。法律拟制有自身适用的时代，尽管这一时代可能早已过去。现代人已经不需要去用法律拟制这一粗糙的方式来达成一个公认为有益的目的。
2.衡平
法律用以适应社会需求的另一个手段，是“衡平”(equity)。衡平的含义是指与原有民法同时存在的某些规定，它们建筑在个别原则的基础上，并由于这些原则所固有的一种无上神圣性，它们竟然可以代替民法。罗马裁判官和英国大法官的衡平正是这一方法的具体例证。与拟制不同，衡平的优点在于，它能够公开地、明白地干涉法律;而与立法不同的是，它的权力基础不依赖于任何外人或团体的特权之上，甚至也不依赖于宣告它的官吏的特权。它的效力基础来自于其自身原则的独特性，这些衡平原则被视为是一切法律均应遵循的准则。由于衡平蕴含着原则适用具有更高神圣性的观念，因而要比法律拟制显得更进步一些。
3.立法
最后一个改进手段是立法，它是法律变革最为直接有效的方式，但是它的出现是相对较晚的，因为立法机构，不管是其形式是一个专制君主还是一个议会，必须是一个为社会所公认的机关，它的出现是晚近于法律拟制和衡平的。所谓的立法，是由一个立法机关所制定的法规。它与衡平和法律拟制不同，它的权威来自于一个外界团体或个人，后者为社会所公认为制定法律的权威者。因此，立法之所以有强制力，与其根基的原则无关，它来自于立法机关本身所拥有的权力。换言之，法律的拘束力更多地取决于立法机关的立法事实。在理论上，立法机关有权把它认为适宜的义务加诸于社会成员之上。
二、自然法的功过论
在梅因看来，自然法化的罗马法理学事实上包含了一种思想的混合方式，即
“自然法”把“过去”和“现在”混淆起来了。逻辑上，它意味着曾经一度由自然法支配的一种“自然”状态;但法学专家并不明白地或确信地说到过有这样一个状态存在，这一状态除了偶尔在幻想黄金时代的诗歌中能发现外，的确也绝少为古人们所注意到。自然法从实际效果讲，是属于现代的产物，和现存制度交织在一起的东西，是一个有资格的观察者可以从现存制度中区分出来的东西。(37)
自然法的理论虽然在哲学上存有缺陷，但却具有对于人类历史的重要性。因为，“如果自然法没有成为古代世界中一种普遍的信念，这就很难说思想的历史，因此也就是人类的历史，究竟会朝哪一个方向发展了。”(38)自然法在古代社会的功用，是与法律在早期社会所面临的两个危险有关联的。第一个危险是法律发展得太快。罗马人之所以没有受过它的严重威胁，是因为自然法理论为其提供了适当的保护。很显然，法学家们把自然法想象为一种应该逐渐吸收各种民事法律的制度，但是在民事法律尚未被废弃之前，自然法无法当然地取而代之。自然法概念的价值和作用在于，它使人们能够想象到一种完美法律的典型，并且激励人们尽可能地努力实现它。而且，这一完美典型并不完全是幻想的产物，一般而言，它是现存法律的基础，并且一定要通过现存法律才能找到它。它的职能因此是补救性的，而不是革命性的或无政府状态的。第二个危险是原始法律的僵硬性，阻碍或停滞了人类的进步和发展。梅因认为，假如不是自然法的力量给予了罗马法一种与众不同的优秀典型，人们找不出任何理由可以使罗马法律要优于印度法律。罗马法学家们心悦诚服于自然法的单纯和调和之感，这正是他们称之为文雅的东西。正是这一点，造就了罗马社会把单纯与和谐作为一个理想的和绝对的完美法律的特征。
而就自然法的现代史而言，其影响力是广泛深入的，但这一影响是好是坏，则是难以确定的。在过去的一百年间，自然法理论作为法律观念的思想源泉，通过法国而传遍了西方世界。在这一传播过程中，自然法的假说已经不复为一种指导实践的理论，而是一种纯粹理论信仰的教条;因此，在晚近的自然法史中，由于其理论拥护者的推崇，其理论的最弱部分已被上升到其最强部分的水平。梅因认为，以自然状态之假设为基础的自然法理论因其粗糙和显眼的缺陷而评价不高(它是历史方法的劲敌)，但是它在其比较精巧的伪装中，仍然有其值得赞美和颂扬的力量。它之所以仍然能够保有其影响力，主要在于它们能和各种政治及社会倾向联结在一起。在这些倾向中，有一些是由它们所促成的，有一些的确是它们所创造的，而绝大部分则是由它们提供了说明和形式的。它们如此明显地不断渗入到遍及全世界的各种观念之中，因而也就成为改变世界文明的一般思想体系的一部分。
能够彰显自然法理论之于现代社会的深远影响的例子，是平等的法律理念。梅因认为，人类根本平等的学理，毫无疑义正是来自于自然法的一个推定。随着时代的进步，这一命题和学理业已成为一个政治上的命题。从自然法的规定脱胎为一个政治教条的宣言，经由法国法学家的宣导，人类平等仿佛就像政治科学中的一条真理一样，被广泛传播和颂扬，并因此在北美大陆扎下了根，进而在全世界范围内开枝散叶。经由革命的传播和确立，人类平等的命题和原则是惟一极少受到攻击的政治原则之一，也是“曾最彻底地影响现代社会并将最深刻地改变社会构成和国家政治的原则”。(39)
三、人类社会的进步公式:“从身份到契约”
古代文明形态各异，但似乎有一个近乎相同的起点:“在社会的幼年时代，发现有这样一个永远显著的特点。人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员……作为社会的单元的，不是个人，而是由真实的或拟制的血族关系结合起来的许多人的集团。”(40)换言之，社会的单元是家族而非个人，由此产生了一些法律上的重要特征:(1)个人不为自己设定任何权利，也不为自己设定任何义务。他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自于他作为其中成员的户主所给他的强行命令。(2)个人道德的升降，往往和个人所隶属的小集团的优缺点混为一谈，或处于比较次要的地位。因此，团体在原始法律上的地位是永久的和不能消灭的。团体成员因其相互连带的关系，而不免于承担集团或团体的道德责任或法律责任;甚至，团体成员也不免于受部分成员的行为或罪责的牵连或株连。由于家族团体是永生不灭的，因此其担当罪罚的责任也是无限制的。这也是血亲复仇等团体责任观念的具体表现。(3)与团体观念相一致，在团体内的成员之所以结合在一起，乃是因为他们共同服膺于最高在世的尊亲属。后者作为家族的首领，具有宗法权和家父权，这一点是家族集团观念中的一个必备要素。这种家父权，乃是家族首领对其卑亲属的人身和财产所拥有的终身权力。这一权力是相当严酷的，父亲对其子掌有生死之权，更遑论肉体惩罚权了。而在财产方面，父亲有权取得其子的全部取得物，并享有其契约的利益而不牵涉到任何赔偿责任。这种财产权利与家族权利的纠葛和难以分离，使得在长时间内，遗嘱不是分配死者财产的方式，而是把家族代表权移转给一个新族长的许多方式中的一种。因此，继承主要是使法律人格得以延续的一种手段，财产的转移不过是其中的一个附带程序而已。
初民时代的古代法无法向后人贡献出一部像样的民法，因为它所代表的那种社会习惯极大地阻碍了民事法律关系的发展——后者要求人们之间的平等关系，以便利等价交换的财产流转。(41)这就要求在社会关系方面有一个重大的转变。随着社会的发展和进步，民法的范围开始时虽然很小，但却不断地逐渐扩张。改变法律的不同媒介手段，即法律拟制、衡平和立法，依次发挥着重要作用，从而在每一个发展过程中必定有大量的个人权利和大量的财产从家庭审判庭中转移至公共法庭的管辖权之内。政府法规逐渐地在私人事务中获得了主导权，而家父权的主导地位自此开始退出历史舞台。
这一转变的历史进程，在西方历史上耗费了相当长的时间，虽然其行程是相当曲折而漫长的，但它不曾停滞不前，而是顽强地持续着。有关这一历史进程，梅因曾如此总结道:
所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家庭依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。“个人”不断地代替了“家族”成为民事法律所考虑的单位。前进是以不同的速度完成的，有些社会在表面上是停止不前，但实际上并不是绝对停止不前……用以逐步替代源自“家族”各种权利义务上的那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是“契约”。在以前，“人”的一切关系都是被概括在“家族”关系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因“个人”的自由合意而产生的。……则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。(42)
对于梅因来说，“身份”一词不是现代社会意义上的身份地位或等级，而是用来表述一种人格状态，它意味着在一个集体中被视为该集团的成员，并因此具有相应的特定身份且应根据该特定身份而行为处事(43)的状态。在这一人格状态下的个人行动，应当符合于包裹在特定集体意识中的、与团体成员资格相关的规范。在梅因那里，这一集体性或团体性是一种原始的团体性，即永恒不灭的、与共同生物学关系(血缘、亲族)所构成的团体性。而契约则是一种基于自由合意所产生的关系，它们被剥去与身份地位相关的任何属性和特征，并构成一种理性关系，即关系的双方不仅作出了一项自由的选择，而且都清楚地知道这一选择的意义，以及了解这一关系的全部内容及其各自的权利义务(44)。由此，梅因区分了两种不同的社会类型:一种是由团体主导的社会，个人在其中是隐形的;另一种是由个人主导的社会，团体则开始隐居幕后(45)。从身份到契约的社会发展，是一种社会进化论的论调，它反映出梅因的社会发展史观。它在某些层面上，与马克斯主义的唯物史观具有不谋而合的一致性。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中特别指出:
英国法学家亨·萨·梅因说，同以前的各个时代相比，我们的全部进步就在于from status to contract(从身份到契约)，从过去流传下来的状态进到自由契约所规定的状态，他自以为他的说法是一个伟大的发
现，其实，这一点，就它的正确性而言，在《共产党宣言》中早已说过了。(46)
1.［德］弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼.论立法与法学的当代使命.许章润，译.北京:中国法制出版社，2001.
2.［德］弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼.历史法学派的基本思想(1814～1840年).郑永流，译.北京:法律出版社，2009.
3.［德］萨维尼.萨维尼法学方法论讲义与格林笔记.杨代雄，译.北京:法律出版社，2008.
4.［德］萨维尼.当代罗马法体系.朱虎，译.北京:中国法制出版社，2010.
5.［英］梅因.古代法.沈景一，译.北京:商务印书馆，1996.
1.了解萨维尼的历史法学派基本纲领。
2.萨维尼的民族精神说包含了什么样的内容?
3.为什么说萨维尼的法学思想开创了近代法学方法论?
4.论述一下萨维尼的法律关系说。
5.论梅因法律发展的一般模式。
6.如何理解梅因“从身份到契约”的论断?
阅读书目
思考问题
【注释】
(1)陈爱娥.萨维尼:历史法学派与近代法学方法论的创始者.清华法学(第3辑)，北京:清华大学出版社，2003:68.
(2)林端.德国历史法学派——兼论其与法律解释学、法律史和法律社会学的关系.清华法学(第3辑)，北京:清华大学出版社，2003:37.
(3)［德］萨维尼.萨维尼法学方法论讲义与格林笔记.杨代雄，译.北京:法律出版社，2008:70.
(4)［德］萨维尼.萨维尼法学方法论讲义与格林笔记.杨代雄，译.北京:法律出版社，2008:71.
(5)杨代雄.萨维尼法学方法论中的体系化方法.法制与社会发展，2006(6):23.
(6)［德］萨维尼.萨维尼法学方法论讲义与格林笔记.杨代雄，译.北京:法律出版社，2008:78.
(7)［德］萨维尼.萨维尼法学方法论讲义与格林笔记.杨代雄，译.北京:法律出版社，2008:84.
(8)［德］萨维尼.萨维尼法学方法论讲义与格林笔记.杨代雄，译.北京:法律出版社，2008:18.
(9)［德］萨维尼.萨维尼法学方法论讲义与格林笔记.杨代雄，译.北京:法律出版社，2008:108.
(10)杨代雄.萨维尼法学方法论中的体系化方法.法制与社会发展，2006(6):23.24.
(11)杨代雄.萨维尼法学方法论中的体系化方法.法制与社会发展，2006(6):23.24.
(12)杨代雄.萨维尼法学方法论中的体系化方法.法制与社会发展，2006(6):23.24.
(13)杨代雄.萨维尼法学方法论中的体系化方法.法制与社会发展，2006(6):23.25.
(14)谷春德.西方法律思想史.2版.北京:中国人民大学出版社，2006:273.
(15)林端.德国历史法学派——兼论其与法律解释学、法律史和法律社会学的关系.清华法学(第3辑)，北京:清华大学出版社，2003:40.
(16)［德］赫尔曼·康特罗维茨.萨维尼与德国历史法学派.马史麟译.清华法学(第3辑)，北京:清华大学出版社，2003:6－7.
(17)［德］弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼.历史法学派的基本思想.郑永流，译.北京:法律出版社，2009:20.
(18)转引自［美］汤普森.历史著作史(下卷).孙秉莹，谢德风，译.北京:商务印书馆，1992: 218.
(19)［德］弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼.论立法与法学的当代使命.许章润，译.北京:中国法制出版社，2001:7.
(20)［德］弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼.论立法与法学的当代使命.许章润，译.北京:中国法制出版社，2001:8.
(21)［德］弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼.论立法与法学的当代使命.许章润，译.北京:中国法制出版社，2001:11.
(22)林端.德国历史法学派——兼论其与法律解释学、法律史和法律社会学的关系.清华法学(第3辑)，北京:清华大学出版社，2003:41.
(23)徐爱国，王振东.西方法律思想史.北京:北京大学出版社，2003:276.
(24)朱虎.萨维尼视野中的法律关系的界定——法律关系、生活关系和法律制度.比较法研究，2009(3):45.
(25)［德］萨维尼.当代罗马法体系.朱虎，译.北京:中国法制出版社，2010:10.
(26)［德］萨维尼.当代罗马法体系.朱虎，译.北京:中国法制出版社，2010:10.
(27)杨代雄.萨维尼法学方法论中的体系化方法.法制与社会发展，2006(6):27.
(28)［德］萨维尼.当代罗马法体系.朱虎，译.北京:中国法制出版社，2010:258.
(29)［德］萨维尼.当代罗马法体系.朱虎，译.北京:中国法制出版社，2010:258－259.
(30)杨代雄.萨维尼法学方法论中的体系化方法.法制与社会发展，2006(6):28.
(31)［德］萨维尼.当代罗马法体系.朱虎，译.北京:中国法制出版社，2010:299.
(32)［英］梅因.古代法.沈景一，译.北京:商务印书馆，1996:97.
(33)［英］梅因.古代法.沈景一，译.北京:商务印书馆，1996:2.
(34)［英］梅因.古代法.沈景一，译.北京:商务印书馆，1996:7.
(35)［英］梅因.古代法.沈景一，译.北京:商务印书馆，1996:13.
(36)［英］梅因.古代法.沈景一，译.北京:商务印书馆，1996:16.
(37)［英］梅因.古代法.沈景一，译.北京:商务印书馆，1996:42.
(38)［英］梅因.古代法.沈景一，译.北京:商务印书馆，1996:43.
(39)［英］梅因.古代法.沈景一，译.北京:商务印书馆，1996:55.
(40)［英］梅因.古代法.沈景一，译.北京:商务印书馆，1996:105.
(41)梁治平.从身份到契约:社会关系的革命——读梅因《古代法》随想.读书，1986(6):23.
(42)［英］梅因.古代法.沈景一，译.北京:商务印书馆，1996:96－97.
(43)Alan Diamond.The Victorian Achievement of Sir Henry Maine:A Centennial Reappraisal.Cambridge: Cambridge University Press，1991:144.
(44)梁治平.从身份到契约:社会关系的革命——读梅因《古代法》随想.读书，1986(6):24.
(45)Alan Diamond.The Victorian Achievement of Sir Henry Maine:A Centennial Reappraisal.Cambridge: Cambridge University Press，1991:144－145.
(46)马克思恩格斯选集(第4卷)，北京:人民出版社，1972:75－76.
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
