涉外合同关系的分割

第一节　涉外合同关系的分割

与其他涉外民事法律关系一样，在发生涉外合同争议时，也须进行三方面的分割。

首先，当事人的缔约能力属于行为能力之一种，适用当事人属人法，并以行为地法加以限制，这在《法律适用法》第12条已有规定:“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”婚龄、立遗嘱年龄等方面的规定只适用属人法的规定，不受行为地法制约，因为属人法上关于这些问题的规定往往有公共秩序方面的考虑，又并不影响行为地的交易安全。

其次，合同形式的准据法也另行选择。对于法律行为的方式，过去是依“场所支配行为”原则，适用行为地法，因而对于合同的形式适用缔约地法。随着跨国民商交往关系的发展，除非是公共秩序属性特别强的事项，各国国际私法一般倾向于尽可能使法律行为的方式有效，因而多采用无条件选择性冲突规范，规定若干个连结点，当事人行为的方式只要满足其中一个连结点指引的法律即为有效。而合同领域公共秩序属性较少，因而这种倾向更为明显，人们更关心商品交易的迅速与简便，对合同形式的要求也日趋宽松，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》第11条规定:“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可采用包括人证在内的任何方法证明。”在法律适用问题上，各国至少会选择适用合同准据法和缔约地法，有的还规定更多的连结点，合同形式满足其中任一连结点指引的法律即为有效，体现了尽可能促成合同形式有效的一般态度。如《奥地利国际私法》第8条规定“法律行为的方式，依支配该法律行为本身的同一法律;但符合该法律行为发生地国对方式的要求者亦可。”1980年《欧洲经济共同体合同义务法律适用罗马公约》(以下简称《罗马公约》)第9条更宽松:“1.在同一国家的当事人之间订立的合同，如果具备了根据本公约适用于该合同的法律或该合同订立国的法律所规定的形式要件，则该合同在形式上有效。2.在不同国家当事人之间订立的合同，如果具备了根据本公约适用于该合同的法律或这些国家中某个国家的法律所规定的形式要件，则该合同在形式上有效。……”⁽¹⁾即只要满足合同准据法、合同缔约地法以及当事人一方属人法上的规定，合同形式即为有效。

最后，本章所讨论的“涉外合同的法律适用”问题，是指第三个方面的分割，即指涉外合同的内容与效力的准据法的选择问题。关于当事人缔约能力应当适用的法律，一般称为“当事人缔约能力准据法”，合同的形式应当适用的法律，一般称为“合同形式的准据法”，而“合同准据法”一词，专指合同内容与效力方面应当适用的法律。依《罗马公约》第10条第1项，合同准据法的适用范围有:“(a)(合同的)解释;(b)(合同的)履行;(c)在诉讼法授予法院的权限内，对违约的后果，包括对损害赔偿的估定——只要法律对此作出规定;(d)债务消灭的各种方法，诉讼时效及诉讼限制;(e)合同无效的后果。”

在合同准据法的确定上，曾经历过三个时期。巴托鲁斯认为合同的内容与效力应当适用缔结地法，其理由是“场所支配行为”;萨维尼则认为合同以履行地为本座，因而应当适用履行地法;而在美国，直到奥汀诉奥汀案发生时，纽约州法院仍在适用合同缔结地法，自该案后，则改而采用最密切联系原则，取代了上述两种做法。但如果当事人选择了合同准据法，则上述规则均不适用，而适用当事人选择的法律。目前，各国确定合同准据法的做法基本是一致的:首先采用当事人意思自治原则;在当事人没有选择或选择无效时，则适用与合同有最密切联系的法律;在最密切联系的确定上，英美判例法国家主要由法官依据案情来判断，而成文法国家则普遍采用“特征性履行说”，推定特征性履行一方当事人的住所地、营业地为最密切联系地，但如果另有最密切联系地，则可以推翻这种推定。