公证员的执业

第三节　公证员的执业

一、公证员执业证书的取得

具备了担任公证员的条件，并不意味着就可进行公证执业。《公证法》规定，担任公证员，应当由符合公证员条件的人员提出申请；经公证机构推荐，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核同意后，报请国务院司法行政部门任命。并由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门颁发公证员执业证书。因此，进行公证执业的前提条件是符合公证员条件的人提出申请，经有关部门审核同意并颁发公证员执业证书。

根据《公证法》的相关规定，公证员执业证书的取得应当完成下列程序：

(一)提出申请

由符合条件的人提出申请。符合条件是指：(1)符合积极的条件；(2)不存在禁止情形(消极条件)；(3)身体健康能够履行公证员职务。这三点必须同时具备，缺一不可。

(二)经公证机构推荐

个人提出申请之后，必须经由公证机构推荐，其申请才能呈交司法行政机关。推荐是公证机构的职责，但它并非是公证机构凭借自身意志可以任意实施的，它有以下的限制：(1)被推荐人必须符合《公证法》规定担任公证员的条件。(2)必须符合本地区的公证员配备方案。公证员的配备，又称为公证员的数量控制，在拉丁公证国家称为定额条款，是指一定公证管辖区域内的公证员的数量应该与该区域内的公证业务需求相适应。实行公证员数量控制是拉丁公证制度核心原则之一。我国现行《公证法》参考多数拉丁国家的立法经验，根据我国的实际情况，制定了对公证员数量进行控制的规定。《公证法》第17条明确规定了“公证员的数量根据公证业务需要确定。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当根据公证机构的设置情况和公证业务的需要核定公证员配备方案，报国务院司法行政部门备案”。(3)必须经过竞争性的选贤任能的遴选机制。

(三)由所在地的司法行政部门报省级人民政府司法行政部门审核同意

1.由公证机构所在地的司法行政部门初审

公证机构由所在地司法行政部门设立，司法行政部门对其设立的公证机构负有监督、指导的责任，对公证机构推荐的人选进行审核是监督权的正当行使，而非对公证机构用人自主权的侵害和否定。公证机构所在地司法行政部门主要审核以下事项：(1)申请、推荐材料是否真实；(2)申请人是否符合《公证法》规定的任职条件；(3)申请人和推荐人的意思是否真实；(4)公证机构是否经过了必要的选拔程序；(5)是否符合本地区的公证员配备方案。

2.省级人民政府司法行政部门审核

省、自治区、直辖市(以下简称省级)人民政府司法行政部门对本行政区划内的公证机构、公证员负责监督、指导，核定本区划内的公证员配备方案，故对于其管辖范围内的公证员的情况应当掌握、了解。鉴于下级司法行政部门已经先行做过必要的审核，所以省级人民政府司法行政部门的审核不必像初审那样面面俱到，以节省资源、提高效率。省级人民政府司法行政部门主要负责审核以下事项：(1)申请、推荐、初审材料的真实性；(2)是否符合本区划内公证员核定方案。如通过审核，则应当呈报国务院司法行政部门。

(四)由国务院司法行政部门任命

国务院司法行政部门对全国的公证机构、公证员负责监督、指导，统筹全国的公证员数量配备，因此对于增加的公证员情况必须掌握。公证员主要将从通过国家司法考试的人中选择，国务院司法行政部门是司法考试的主管机关，推行法律职业资格证书制度，由其任命公证员与其职权和法律职业的资格准入制度相吻合。由于公证机构和下级司法行政部门已经数度审核，所以国务院司法行政部门在确认申请资料齐备、法律职业资格证书真实、符合该区划公证员配备方案后，即可任命申请人为公证员。

(五)由省级人民政府司法行政部门颁发执业证书

国务院司法行政部门任命之后，省级人民政府司法行政部门即应根据公证员执业登记的规定向申请人颁发执业证书。申请人获得省级人民政府司法行政部门颁发的执业证书后即可开展公证执业。

之所以由省级人民政府的司法行政机关颁发执业证书而不是由国务院司法行政部门颁发，是因为：(1)公证员由国务院司法行政部门任命，执业资格证书由国务院司法行政部门统一印制，这已经保证了公证员职业的权威性；(2)我国地域广阔，公证员数量相对于其他国家较多，由省级司法行政部门颁发执业证书更为便利、更有效率；(3)我国公证处、公证员的登记、年检是由省级司法行政部门负责的，执业证书的颁发应当与之统一。

二、公证员执业证书的管理

公证员执业证书，是公证员履行法定任职程序后在公证机构从事公证执业活动的有效证件。因此，国家有必要依法对公证员的执业证书进行管理。根据2006年司法部发布的《公证员执业管理办法》的相关规定，国家对公证员执业证书的管理主要表现为以下几个方面：

(一)证书的制作及编号

公证员执业证书由司法部统一制作和编号。

(二)证书的使用

公证员执业证书只能由公证员本人持有和使用，不得涂改、抵押、出借或者转让。

公证员执业证书损毁或者遗失的，应由本人提出申请，所在公证机构予以证明，提请所在地司法行政机关报省、自治区、直辖市司法行政机关申请换发或者补发。执业证书遗失的，由所在公证机构在省级报刊上声明作废。

(三)证书的换发以及缴存

公证员变更执业机构的，经省级人民政府司法行政机关核准、换发执业证书。

公证员受到停止执业处罚的，停止执业期间，应当将其公证员执业证书缴存所在地司法行政机关。

(四)证书的注销

公证员受到吊销公证员执业证书处罚或者因其他法定事由予以免职的，应当收缴其公证员执业证书，由省级人民政府司法行政机关予以注销。

三、公证员在执业过程中的义务与权利

由于公证员这一职业的特殊性，《公证法》对公证员义务与权利的规定是采取了先义务后权利的体系，这与我国《法官法》、《检察官法》、《公务员法》等是一致的。公证员与法官、检察官、公务员都享有特定的职权，承担着执行律令、维护稳定和保障权利的责任，其行为对当事人和利害关系人影响较大，故法律对其应尽的义务予以特别提醒、强调，这基于公证员特殊的职业身份而发生，与自然人个人以权利为本位的原则并无冲突。^[8]《公证法》规定，公证员应当遵纪守法，恪守职业道德，依法履行公证职责，保守执业秘密。公证员有权获得劳动报酬，享受保险和福利待遇；有权提出申诉或者控告；非因法定事由和非经法定程序，不被免职或者处罚。根据该规定，公证员在执业过程中的义务与权利如下：

(一)公证员在执业过程中的义务

1.遵纪守法

遵纪包括遵守党纪、政纪和公证执业纪律。守法包括遵守宪法和法律、遵守党的政策。

【案例13-3】

公证员应遵纪守法^[9]

1999年10月，司法部为推进我国公证机构体制改革，拟定在深圳市进行合伙制公证处试点，时任深圳市公证处主任兼中国公证员协会常务理事的陈某被任命为筹备工作小组成员，协助副会长开展工作。陈某为达到个人目的，利用职务之便推荐了深圳市公证处吴某等4位公证员。2000年1月，经司法部批准以吴某等人为合伙人的试点合伙制公证处正式在深圳挂牌成立。其后，在新成立的这家合伙制公证处的业务开展过程中，陈某利用其担任市公证处主任的职务之便，把自己单位的业务介绍给了该合伙制公证处。该合伙制公证处为“感谢”陈某的帮助，于2001年1月分两次送给陈某人民币61万元。2001年5月31日，深圳市福田区人民检察院在接到举报线索对陈某进行初步调查时，陈某主动交代了自己受贿犯罪的事实并退出了61万元赃款。福田区人民法院以受贿罪一审判处原深圳市公证处主任陈某有期徒刑6年。

点评：作为公证员首要的义务是遵纪守法。在本案中，陈某作为公证处主任，却为一己之利触犯国家《刑法》，收受巨额贿赂，最终受到了应有的制裁。

2.恪守职业道德

在现代社会，道德包括社会公德和职业道德等方面。社会公德是要求一般人共同遵守的公共道德准则，如讲究礼貌、讲究卫生等；职业道德的提出和建立是社会化大生产分工细化、民众权利扩张和伦理学发展的结果，是指某一特定领域的从业人员应当普遍遵守的行业道德准则。职业道德和社会公德之间、不同行业之间的职业道德并非泾渭分明，彼此多有交叉，但总有各自的特别之处。公证员不仅应当模范地遵守社会公德，还要恪守作为法律工作者的最起码的职业道德。中国公证员协会于2002年制定了《公证员职业道德基本准则》，包括忠于事实、忠于法律；爱岗敬业、规范服务；加强修养、提高素质；清正廉洁、同业互助。这四个方面是公证职业道德的核心内容，也是所有公证员的道德指引。

【案例13-4】

违反公证职业道德造成严重后果^[10]

内蒙古自治区旗原司法局副局长兼公证处主任葛某，擅自将大量空白的公证书交给两名个体工商户。后者用这些空白公证书办理赊销农用车合同公证495份。这些内容失实、不规范甚至收取高利、利滚利的公证书，侵害了农民群众的利益。葛某因此被判处有期徒刑1年，缓刑2年。

点评：在上述案例中，公证员葛某为了“完成公证处公证任务”和谋取私利，竟将空白公证书当成薄利多销的商品，随心所欲地交给他人加以批发，严重违反了公证员的基本职业道德。这种玩忽职守和以权谋私的行为，不仅直接侵害了农民群众的利益，而且对公证处的信誉造成难以弥补的损失，其最终受到了法律的制裁。

3.依法履行公证职责

(1)按照权限履行职责。公证员的权限受法律明文规定的限制。公证员只能在法律规定的范围内行使职权，不得超越法律的规定活动，否则就属于滥用职权。

(2)依照规定的程序履行职责。程序正义是实体正义的保障。公开、公正的程序能够使实体的权利、义务得到公平的体现，有利于更好地维护公众的合法权益。所以，公证员应当按照规定的程序办理公证业务。

(3)正确适用实体法。实体法是以确认权利义务关系和法律责任为主要内容的法律，是判断公证对象是否合法的依据。公证员在办理公证过程中，必须正确适用公证事项所涉及的实体法，以保障该事项主体适格、当事人意思表示真实、标的物确定(或可能)、不违反社会公益，真正做到预防纠纷。

(4)认真履行职责。一是公证员应当亲自履行职责，不得委托他人履行；二是应当坚守工作岗位，不得擅离职守；三是应当努力提高工作效率和工作质量，反对官僚作风。

【案例13-5】

滥用职权伪造公证书，罪有应得^[11]

1996年年底，某市某区公证处公证员王某接受当事人的请求，在缺乏赠与合同的情况下，违反赠与公证的正常办证程序，仅凭当事人提供的房产证和身份证就办理了(1996)某某证民字第128号《赠与合同公证书》，并偷盖了该公证处的公章及公证处主任的个人签名章。后来，有关人员持此公证书办理了房产过户手续。此“公证书”给房屋的真正所有者郑某造成极大的损害。检察机关接受举报后经过查证，认为王某故意逾越职权伪造公证书，其行为已构成滥用职权罪，因此提起了公诉。

点评：公证员的权力来自法律的授予，公证员必须在法律规定的范围内行使职权，否则就构成滥用职权。上述案例中，公证员王某在明知没有房屋赠与合同的情况下，仅凭当事人提供的房产证和身份证就办理了《赠与合同公证书》，并偷盖了公章和主任的印章，其行为构成了严重的逾越职权，并造成严重后果，最终受到了刑事处罚。

4.保守执业秘密

根据《中华人民共和国保守国家秘密法》的规定：“一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保守国家秘密的义务。”公证员在工作中可能会遇到涉及国家秘密的案件。严格保守国家秘密是一名公证员必须具备的素质，对于涉及国家秘密的案件，应当严格按照法律规定的程序办理。其他公证事项，涉及当事人的商业秘密和个人隐私的，公证员也不得散播。如遗嘱公证，应作为密卷进行保存；再如招标投标公证，评标过程应严格保密，公证员对此必须守口如瓶。另外，公证员还应当保守公证工作的秘密，对于办证过程中形成的内部意见、内部材料和不应当透露的其他与公证工作有关的信息，一律不得泄露。

(二)公证员在执业过程中的权利

1.劳动报酬获得权，保险和福利待遇享受权

劳动权和获得报酬权是宪法规定的公民的基本权利。公证员作为劳动者，同样有权获得劳动报酬。这里的“报酬”既包括公证员的薪金收入，也包括其他的合法收入。公证员的劳动是公证机构运行、公证行为实施、公证目的实现的必要条件，因此公证员应当享有与其地位和作用相适应的经济权利，同时获得劳动报酬、享受保险和福利待遇也是调动公证员积极性的一种激励措施。

2.提出辞职、申诉或者控告权

除法律特别限制的人员和情况，公民具有择业的自由。辞职，是公证员的自由，是其应有的基本权利。辞职应当是自愿的，应当由本人提出申请，任何人不得强迫或者以其他非法手段迫使公证员辞职。公证员辞职后，依照法律规定的程序免除其职务。

申诉权和控告权是公证员对于自身权利受到侵害或者对处理不服时的一种救济权利。公证员对于国家机关及其工作人员侵犯本人权利的，有权提出控告。对于本人的处分或者处理不服的，当事人有权向原处分、处理机关申请复议，并有权向原处分、处理机关的上级机关提出申诉。

3.非因法定事由和非经法定程序，不被免职或处罚

为了保障公证员能够依法独立执业、排除其他组织和个人的非法干预，非因法定事由和非经法定程序，公证员不被免职或处罚。公证员是经过严格的遴选程序最终由司法部任命的，公证的性质和宗旨也决定了公证员只服从于法律。只有公证员违反了法律才应受到制裁，任何组织和个人不得在法律规定的事由和程序之外，凭自身意志对公证员进行处罚。所谓“法定事由”和“法定程序”是指法律明确规定在哪些情况下公证员才被免职、处罚。所以，公证员的免职、处罚必须经过法定程序由法定机关作出。

需要说明的是，所谓“法定事由”和“法定程序”的“法”并非仅限于法律和行政法规，国务院司法行政部门作为行政主管机关，中国公证协会作为行业自律组织，在不违背《公证法》规定的前提下制定的部门规章和行业规范，也属于公证员应当遵循之“法”，国务院司法行政部门和中国公证协会可依之给予违反者行政处罚或行业惩戒。

四、公证员执业过程中的禁止行为

由于公证员这一职业的特殊性，为了保障公证员能够正当履行职务，真正体现公证的真实性、合法性，各国都规定了公证员的执业禁止制度。根据我国《公证法》的规定，公证员在执业过程中的禁止行为如下：

(一)同时在两个以上的公证机构执业

公证员只能在一个公证处执业。如果允许公证员同时在两个以上的公证机构执业，会导致公证员致力于扩大“地盘”，追求个人利益的最大化，这与公证的价值背道而驰，也将导致公证机构和司法行政部门的管理、监督工作目标指向不明，陷入混乱、无序的状态中。

(二)从事有报酬的其他职业

公证的价值和功效要求公证员必须持一种中立性的态度，对各方当事人所追求的利益进行衡平。如允许公证员从事有报酬的其他职业，公证员与某些当事人之间将不可避免地先行产生利益交错，在办理有利害关系的公证事项时容易徇私枉法、滋生腐败，此时公证将失去其中立性和衡平作用。所以，公证员从事有报酬的其他职业，违反公证职责，有损公证职业的纯洁和尊严，应予禁止。

所谓“从事有报酬的其他职业”，是指与其他组织或个人形成可为《公务员法》、《劳动法》等调整的身份关系、占据一定工作岗位、承担相关岗位职责、领取货币等具有金钱价值的报酬的行为。包括：(1)兼任党政机关、立法机关和政协组织中领取报酬的职务；(2)兼任法官、检察官、律师；(3)兼任企业、事业单位的职务；(4)个人投资开办公司、个人独资企业、合伙企业、个体工商户；(5)从事有偿的其他中介活动等。对于已经从事上述有关职业的人员，如果要任命其为公证员，则该人员必须退出现有的职业；如果一名公证员要从事上述有关职业，则应当依照《公证法》的有关规定提出辞职或者依照法律规定的程序被免除职务。

从事有报酬的其他职业与从事有报酬的其他行为并非同一概念，公证员作为客座教授、客座研究员、仲裁员、陪审员也会领取一定的报酬，但客座教授、客座研究员、仲裁员、陪审员并不构成一种职业，公证员就此领取相应的报酬并不违反《公证法》的规定。另外，利用自有资金进行投资运作并非就完全等同于从事其他有报酬的职业，公证员以个人名义将自有资金投入证券市场并无不妥，只要其不成为控股股东、不参与公司日常经营，其行为就不属于公证员执业过程中的禁止行为。

(三)办理有利害关系的公证事务

这属于公证员的回避范围，也是公证员应当遵守的回避原则。回避制度是现代诉讼和非诉讼法律活动中的一项重要程序制度。在公证活动中，公证员对于与自己或自己的近亲属有某种利害关系的公证事项不享有公证权力，这是由公证的性质和任务决定的。公证员在公证活动中必须秉公办证、公正无私、清正廉洁，一旦允许公证员在其中追求私益，则公正将无法实现。

(四)私自出具公证书

公证书代表了国家的公信力，公证机构必须对公证员出具的公证书进行严格把关。我国公证实行机构本位主义，公证机构对公证员的执业行为需要承担民事责任。根据权利义务相一致的原则，公证员出具公证书应当经由所在公证机构同意，公证员不得私自出具公证书。

(五)为不真实、不合法的事项出具公证书

真实、合法是公证活动的基本原则，是公证树立和保持公信力的核心所在。各国立法均明确禁止对不真实、不合法的事项进行公证。《公证法》第2条以及第42条第(2)项也体现了这一原则。一个事项只有同时符合真实、合法两个条件，才能予以公证。

【案例13-6】

公证员为不真实、不合法的事项出具公证书为《公证法》所禁止

李某有一儿子李甲和一女李乙。2006年，李某为了防止自己百年之后儿女争夺遗产便立下自书遗嘱，所有财产由李甲和李乙共同继承。李甲得知后便伪造了一份所有财产由自己继承的遗嘱，并找到了在公证处工作的老同学张某。公证员张某违反公证程序，在明知存在不真实、不合法的情况下，为李甲出具了公证书。

点评：真实、合法是公证活动的基本原则，也是公证员进行公证的前提。公证员张某明知存在不真实、不合法的情况，仍然违反程序进行公证，其行为触犯了《公证法》关于公证员不得为不真实、不合法的事项出具公证书的禁止性规定。根据相关的规定，省级人民政府司法行政部门应当对张某给予警告，并处2 000元以上10 000元以下罚款，并可以给予3个月以上12个月以下停止执业的处罚；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省级人民政府司法行政部门吊销公证员执业证书；构成犯罪的，还应依法追究其刑事责任。

(六)侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品

我国《宪法》规定，公共财产神圣不可侵犯。我国公证实行机构本位，公证费、公证专用物品是公证机构正常开展业务的经济保障，是公证机构的公共财产，侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品均属于侵犯公证机构公共财产的行为。

(七)毁损、篡改公证文书或者公证档案

公证文书是指公证机构就其办理的公证事项出具的法律文书。公证文书如有错误，应当依照法定程序收回、修正或撤销，不能擅自毁损、篡改。毁损、篡改生效的公证文书，不仅规避了公证的程序控制，而且也使得公证文书的效力处于不稳定甚至互相冲突的状态之中，破坏了公证的严肃性和权威性。

公证档案是公证机构进行公证证明活动和当事人从事民事活动的真实记录，体现了公证机构的基本职能，同时也是公证机构出具公证文书的证据依托，反映了一个时期社会生活的特点和不同时期的社会变迁。所以，绝不容许对公证档案有毁损、篡改的行为。

(八)泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私

《公证法》规定，公证员应当保守执业秘密，执业秘密包括国家秘密、当事人的商业秘密或者个人隐私以及公证机构的内部秘密。

(九)法律、法规、国务院司法行政部门禁止的其他行为

本项中“其他行为”主要是指以上八项行为之外的其他不应有的行为。法律规定的禁止性行为，主要体现在公证员履行职务方面，具有较强的针对性，但并不是说其禁止性行为就仅此八项。

公证员首先是作为一个公民存在的，国家法律所作的对于一般公民的禁止性规定对公证员同样适用。

《公证法》虽然没有对公证员的身份属性作出明确定位，但公证员行使的是公权力这一点却毋庸置疑，所以公证员还应当遵循国家针对公职人员的特别规定。

公证员是法律职业者，法律职业者所应普遍遵守的规则公证员也必须遵守。诸多的法律和纪律规定涉及各个方面，不可能在《公证法》的规定中一一列举。

五、公证员的免职

公证员在执业过程中如果不再具备担任公证员的条件或者因违反相关规定，就应当被免除公证员的职务。根据《公证法》的规定，免去公证员职务的情形主要有：

(一)丧失中华人民共和国国籍的

根据《公证法》的规定，在我国担任公证员的首要条件就是要具有中华人民共和国国籍，这是国家司法主权的体现。因此，如果其丧失了中华人民共和国国籍，即不具备担任中国公证员的条件。根据我国《国籍法》的规定，这里所指的“丧失中华人民共和国国籍”，包括了自动丧失中国国籍(即定居外国自愿加入或者取得外国国籍)，或当事人向我国有关部门申请退出中国国籍并获得批准。

(二)年满65周岁或者因健康原因不能继续履行职务的

如果公证员已经年满65周岁就自然失去了继续担任公证员的资格，此时不论其身体状况如何均应当予以免职。

虽然年龄未满65周岁，但是因患有疾病或因其他健康原因不能继续履行职务的，也应免除其公证员职务。同理，如果公证员因故成为无民事行为能力或限制民事行为能力人，那么经过法院宣告之后，也应免去其公证员职务。

(三)自愿辞去公证员职务的

公证员享有自主择业的权利，其既然自愿辞去公证员职务，应予尊重，不能强留。公证员资格只授予依据《公证法》从事公证业务的执业人员，故此时应当依据法定程序免去其公证员职务。《公证法》没有规定辞去公证员职务的程序，应由司法部予以规定或者参照公证员管理的相关规定办理。

(四)被吊销公证员执业证书的

吊销执业证书是对公证员最严厉的行政处罚措施。《公证法》规定了吊销公证员执业资格证书的七种情形，现行的《公证员注册管理办法》和《公证员惩戒规则(试行)》也有相关规定。从这些规定来看，被吊销公证员执业证书者，均违反了《公证法》的规定、情节严重，被处罚人此时已经失去了其作为公证员的道德基础，失去了能够担任公证员的公众信任和法律评价基础。另外，根据《公证法》的规定，担任公证员，必须取得公证员执业资格证书。在公证执业的实质要件和形式要件均不存在的情况下，吊销被处罚人的公证员资格乃是自然之理。