我国的相关规定及评述

四、我国的相关规定及评述

我国现行《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”即证人证言必须以口头方式在法庭上提供，而且要受到对方询问。单纯从这条规定来看，似乎接近了传闻证据排除规则的精神，但该法第157条却规定：“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”这一规定表明了证人作证方式的可选择性，可以出庭作证，也可以用书面证言，实质上是否定了第47条的规定，因为第47条的用语是“必须”，是没有选择的。且《人民法院刑事诉讼解释》第58条：“未出庭证人的证言宣读后经审查属实的，可以作为定案的根据。”的规定实际表明，证人既可以到庭口头作证，也可以不到庭而以书面方式作证，这就为传闻证据的采用提供了方便之门。同时，由于长期受到证人出庭作证难问题的困扰，在提及如何在我国借鉴西方国家的传闻证据排除规则时，将限制证人用书面证言方式代替直接出庭作证作为传闻证据排除的主要、甚至唯一内容，对于其他种类的传闻证据并未给予充分的重视。

当然，因我国向来采取的是大陆法系的立法模式，所以从立法背景和制度基础上来说，对于传闻证据问题，采取大陆法系的直接言词原则较之英美法系的传闻证据排除规则更为适合我国的现状和国情，故在今后的立法完善中，因循此方向予以努力。

【注释】

(1)参见［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法学》(第24版)，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第212页。

(2)参见Roxin，Klaus：Strafverfahrensrecht，25．Auflage，S．180，Rn 13．转引自李倩：《德国刑事证据禁止理论问题研究》，载《中外法学》2008年第1期。

(3)参见林钰雄：《刑事诉讼法》(上)，中国人民大学出版社2005年版，第441页。

(4)参见陈运财：《违法证据排除法则之回顾与展望》，载台湾《月旦法学杂志》第113期。

(5)参见Elkins v.U.S.，364 U.S.206，222(1960)，转引自王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，台湾元照出版有限公司2004年版，第27页。

(6)参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，台湾元照出版有限公司2004年版，第27页。

(7)当然并非没有进行任何的实证研究。如美国即有实证研究指出，证据排除规则实施后，确实发生了一定的嚇吓阻不法的效果，如在1961年联邦最高法院在Mapp案的判决中决定证据排除规则适用于各州之后，侦查机关申请搜索票的数量急遽增多；同时，为避免证据于审判时遭排除，侦查机关也花更多时间来训练办案人员遵守宪法的规定。参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，台湾元照出版有限公司2004年版，第57页。

(8)参见黄朝义：《修法后准备程序运作之剖析与展望》，载台湾《月旦法学杂志》第113期。

(9)参见沈徳咏、宋随军主编：《刑事证据制度与理论》(中)，人民法院出版社2006年版，第1040页。

(10)参见黄朝义：《刑事诉讼法(证据篇)》，台湾元照出版有限公司2002年版，第41页。

(11)参见沈徳咏、宋随军主编：《刑事证据制度与理论》(中)，人民法院出版社2006年版，第1041页。

(12)参见沈徳咏、宋随军主编：《刑事证据制度与理论》(中)，人民法院出版社2006年版，第1044页。

(13)参见Wolf v.Colorado，338 U.S.25(1949)，转引自王兆鹏：《刑事诉讼法讲义(一)》，台湾元照出版有限公司2003年版，第31页。

(14)参见沈徳咏、宋随军主编：《刑事证据制度与理论》(中)，人民法院出版社2006年版，第1044页。

(15)参见黄朝义：《刑事证据法研究》，台湾元照出版有限公司2000年版，第44页。

(16)参见张丽卿：《刑事诉讼制度与刑事证据》，台湾元照出版有限公司2003年版，第298页。

(17)参见齐树洁主编：《美国司法制度》，厦门大学出版社2006年版，第614页。

(18)参见黄朝义：《刑事证据法研究》，台湾元照出版有限公司2000年版，第51页。

(19)参见齐树洁主编：《美国司法制度》，厦门大学出版社2006年版，第619页。

(20)参见齐树洁主编：《美国司法制度》，厦门大学出版社2006年版，第616页。

(21)参见张丽卿：《刑事诉讼制度与刑事证据》，台湾元照出版有限公司2003年版，第299页。

(22)参见黄朝义：《刑事证据法研究》，台湾元照出版有限公司2000年版，第49页。

(23)参见王兆鹏：《自白与毒树果实原则》，载台湾《月旦法学杂志》第101期。

(24)参见王兆鹏：《自白与毒树果实原则》，载台湾《月旦法学杂志》第101期。

(25)参见张丽卿：《刑事诉讼制度与刑事证据》，台湾元照出版有限公司2003年版，第297页。

(26)参见林钰雄：《德国证据禁止论之发展与特色》，载台湾《律师杂志》第232期。

(27)参见李倩：《德国刑事证据禁止理论问题研究》，载《中外法学》2008年第1期。

(28)参见林钰雄：《刑事诉讼法》(上)，中国人民大学出版社2005年版，第436～439页。

(29)参见林钰雄：《德国证据禁止论之发展与特色》，载台湾《律师杂志》第232期。

(30)对于该理论并非没有任何反对意见。如决定不同领域之间界限的标准为何，德国宪法法院至今仍未作出令人信服的回应，尤其是在上述日记案中，对于记载了个人人格剖析和心路历程的日记竟然不被归入应予绝对保护的隐私领域确实让人不得其解。

(31)参见林钰雄：《刑事诉讼法》(上)，中国人民大学出版社2005年版，第442页。

(32)如公诉机关提出某项证据作为证明起诉书所指控被告人犯罪事实的依据，辩护人则抗辩该证据没有证据能力，并说明了理由，但该理由并不正确，而公诉机关竟误以为该证据真的没有证据能力，故同意将该证据的证据能力排除，或直接将该证据从证据目录中抽出不用。

(33)参见黄士元、吴丹红：《品格证据规则研究》，载《国家检察官学院学报》2001年第4期。

(34)参见J.Inciardi.Criminal Justice，New York，Harcourt Brace College Publishers，1999。转引自刘雪荣、刘立霞：《刑事诉讼中运用品格证据判断人证真实性研究》，载《河北大学学报(哲学社会科学版)》2006年第4期。

(35)参见刘立霞、田野：《刑事被告人品格证据相关性研究》，载《燕山大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期。

(36)参见黄士元、吴丹红：《品格证据规则研究》，载《国家检察官学院学报》2001年第4期。

(37)参见黄士元、吴丹红：《品格证据规则研究》，载《国家检察官学院学报》2001年第4期。

(38)参见陈运财：《传闻法则理论及其实践》，载台湾《月旦法学杂志》第97期。

(39)参见刁荣华主编：《比较刑事证据法各论》，台湾汉林出版社1984年版，第218页。

(40)参见宋英辉、李哲：《传闻证据排除规则——外国证据规则系列之三》，载《人民检察》2001年第6期。

(41)参见谢佑平：《传闻证据排除规则的意义及其引荐》，载《审判前沿观察》2007年第1辑。

(42)参见英国法律委员会1997年第245号建议稿，转引自朱立恒、王超：《传闻法则的产生与理论嬗变》，载《人民法院报》2004年12月15日。

(43)参见宋英辉、李哲：《直接、言词原则与传闻证据规则之比较》，载《比较法研究》2003年第5期。

(44)参见宋英辉、李哲：《直接、言词原则与传闻证据规则之比较》，载《比较法研究》2003年第5期。

(45)参见［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法学》(第24版)，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第430页。

(46)参见宋英辉、李哲：《直接、言词原则与传闻证据规则之比较》，载《比较法研究》2003年第5期。