公民社会权利的宪法实践

随着社会权在国家社会发展的地位越来越重要，社会权的宪法保障方式逐渐被大多数国家所认可，被视为人类“精神文明”的极高表现。^[2]据统计，现有的168个国家宪法中，明确规定社会权的有130个，占77.3%。其中，在政策、目标与原则部分规定社会权利的有25个，占14.9%，在权利章节中规定社会权利的有71个，占42.3%。（统计结果不包括在文本中虽没有规定社会权条款，但通过宪法法院判例中确认了社会权的国家，如德国。）^[3]

然而，社会权利“入宪”与社会基本权的效力却不是同一回事，学界往往根据社会基本权的效力大小形成不同的理论流派，其中，以德国等欧洲国家对社会基本权利效力的划分最具影响力。^[4]

一、视为“方针条款”

所谓的“方针条款”是指宪法的规定给予了国家公权力（尤其是立法者）一种日后行为的“方针指示”^[5]。它是魏玛宪法时代法学界一种流行的观点，是“对立法者的一种无约束的建议”^[6]，它只是作为立法、行政的纲领性规定，是对国家价值观的宣示，政治和道德意义大于法律意义。一方面，宣示国家（特别是立法机关）不仅对自由权负有保障的义务，而且对社会基本权利也负有努力实现的积极义务；另一方面，如果国家不积极采取适当措施，公民不能因此获得权利救济，司法机关也不能通过违宪审查予以纠正。这就意味着公民社会基本权的实现依赖的不是宪法本身而是立法裁量，因为立法机关在实现社会基本权方面享有完全的立法裁量权，即使立法不充分或不适当，也属于立法政策问题，公民也不能通过司法途径获得救济。“依立宪者之意图，并未赋予人民直接的权利，因此，宪法的规定，原则上是专属对立法者的规定，人民不得提起立法作为之请求。”^[7]可见，“方针条款”表面上比其他法律条文具有“更高形式上的法律效力”，实际上，这种宪法的实际约束力却微不足道，即使对立法者而言，也只是供立法者“使用”，并不能积极“指示”立法者之作为。简而言之，社会基本权与其说是一种法律权利条款，不如说是在于表明国家在实现社会政治经济目标时的价值取向。社会权的方针条款主要盛行于德国魏玛宪法时期，现在欧洲仍有一些国家采用它，如爱尔兰宪法第四十条、丹麦宪法第四十五条、意大利宪法第三十一条以及波兰宪法第八十一条，等等。

社会权利的方针条款虽然更多的只是宣示意义，但是，“庄严宣示意味着一个民族政治统一性的各项原则得到确立，这些原则的有效性受到承认，被公认为政治统一性的最重要的前提，这种统一体的整合得以实现。如果通过一项重大政治行动建立了崭新的国家制度，或通过一场革命确立全新的国家整合原则，基本权利的庄严宣示就自然而然地表达了想在一个决定性的瞬间改变自己政治命运的意识。1776年北美的一系列宣言、1789年法国的宣言和1918年俄国的宣言均属此种类型。这里涉及‘一种新的国家伦理的宣示’，以庄严的形式表达了宪法的总体制宪目标”^[8]。

方针条款的主要弊端在于，第一，它违背了“有权利即有救济”的原则。法律权利之所以区别于道德权利，就在于当权利受到侵害时法律提供了其制度化的救济途径，由于方针条款的道德和政治意义大于法律意义，社会权利始终摆脱不了被“悬置”的命运；第二，一旦社会权利的方针条款被视为对立法者“无约束力的建议”，实际上就允许了立法机构无视宪法的效力，不但容易导致宪法权威的失落，而且也不符合法律位阶理论。正是由于方针条款存在诸多问题，其后的（德国）基本法就彻底抛弃了这一思想。

二、视为“宪法委托”

“宪法委托”又称“对立法者的宪法委托”，是指“宪法在其条文内，仅为原则性之规定，而委托其他国家机关（尤以立法者为然）之特定的、细节性的行为来贯彻之”^[9]。换言之，立法者由宪法获得一个“立法”的委托，将宪法规定的较有原则性的社会权利条款，通过法律程序细化为具体的可操作性法律规范，如德国基本法第一条第三项规定，“下列之基本权利的规定，可以作为直接适用的法律，拘束立法、行政、司法”。此外，基本法第二十三条第三项也明白宣示：“立法权受到合法秩序之拘束。”

宪法委托理论在种类划分上一直争论不休，如Hans-Peter Ipsen的“四分法”^[10]、Peter Lerche的“两分法”^[11]、Ekkehard Wienholtzde的“两分法”^[12]。但是，就宪法委托性质而言，学界观点却是相当统一，他们一致认为，宪法予以立法者一个“有约束力”的命令，来颁布法律以贯彻宪法的理想。宪法委托并不是对立法者一个单纯的“政治或伦理的呼吁”，而是一个强制性的、法律“约束性”的义务。立法者受到“合宪性的约束”，立法和宪法之间的关系，已经不再是魏玛宪法的主流看法——认为宪法为“立法者所用”，而是宪法与法律的严格位阶性已获得实证的肯定。^[13]因此，与方针条款相比，宪法委托对立法者具有强制约束力，具有“法规范力”，在决定社会权利内容方面，立法者虽然拥有相当大的裁量权限，但是，一旦制定的法律与宪法上的社会权利条款相悖时，就要承担“违宪”责任。显然，委托理论的兴起，推翻了“无法律约束力”的方针条款，同时也宣告了“立法者主权”理念在德国的破产。^[14]

与方针条款相比，宪法委托理论一定程度上弥补了方针条款“对立法无约束力”的弊端，因为宪法委托理论从不否认社会基本权条款的法律权利属性，即使宪法的社会权利条款还没有进行立法具体化，也不会改变国家在实现社会权方面的法律责任，公民始终享有社会保障的法定权利，只不过这种法定权利还处于抽象状态，要想得到实现还要依赖于立法具体化。一旦社会权条款被立法具体化，社会权条款就可以成为判断合宪的依据。相比之下，方针条款主要强调的是国家在实现社会权方面负有的政治道德义务，它对国家只具有政治或道德上的拘束力，而不具有法律上的拘束力。因此，即使国家不履行义务，也不会发生任何法律后果。

宪法委托理论的弊端在于，它虽然承认了社会权基本条款对立法、行政和司法具有约束力，但是，由于其否认宪法社会权条款具有直接的具体的法律拘束力，“人民在联邦法公布前，除有邦法外，不得提起诉讼请求”^[15]。这就意味着，社会权利条款对立法的法效力只有当其积极作为时，才具有实际法效力（通过违宪审查，判定立法内容是否符合宪法上社会权条款精神），一旦立法不作为，社会权对它的法律规范力将大大降低，甚至成为立法自由裁量的牺牲品。^[16]人民不能通过宪法诉讼来救济自己的权利，司法机关也无法通过合宪性审查宣布其违宪，最终导致“无具体法律便无社会基本权”的现象。正是鉴于此，有学者曾提出尖锐的批评：“社会基本权作为一种基本权，若只由法律层次来全权贯彻，宪法的有关条文只能沦为立法的方针指示，而无任何规范拘束力可言。如此，社会基本权，无疑与社会权为同义词。制宪者的立宪旨意即被矮化、淡化。”^[17]

三、视为“制度保障”

“制度保障”是指宪法明白地规定，保障某些“社会基本权利”，如同宪法所特别保障的“政党”、“人民私有财产制度”、宗教自由制度及公务员制度等。^[18]“宪法所保障之各种基本权利，无论属于消极性防止公权力侵害之防卫权——各类自由权属之，或积极性要求国家提供服务或给付之受益权——社会权为其中之典型，国家均负有使之实现之任务。为达成此项任务，国家自应就各个权利之性质，依照社会生活之现实及国家整体发展之状况，提供适当之制度保障。”^[19]这些制度主要用于对抗立法者，立法机关虽然有权对其进行限制，但是却“不能废弃该法律制度的核心部分”^[20]，否则将造成违宪的后果。

根据其与基本权利之间的关系，有学者将制度保障分为“消极性制度保障”和“积极性制度保障”。^[21]“消极性制度保障”是该理论大师史密特最早主张的观点，是指某些先存性的法律制度受宪法保护，其具有对抗立法者的效用，虽然立法者有权对之进行限制，但立法者不能废弃该法律制度的核心部分。^[22]早期的魏玛宪法实际上就是吸收了史密特的思想，它在第二编“德国人的基本权利与基本义务”中不仅规定了个人的权利和义务（第一章），同时还规定了公务员制度、地方自治制度、宗教制度、大学自治、财产权保障、婚姻家庭制度等诸多法律制度（第二—五章）。这些（先存）制度涉及的权利虽然不是传统意义上的自然权利，却是民主法治国家所认可的价值，“这些具有价值属性的‘权利’虽非严格意义上的自由权，但它们却是民主法治国家以宪法形式肯定和宣示的价值，如果这些价值得不到有效保护，则会危及民主法治国家和社会共同体的生存基石”^[23]。所谓的“积极性制度保障”是指通过制度保护条款的规定以更好地促进公民基本权利，因为基本权利作为客观法，除了需要国家在普通法律中贯彻基本权利价值，防止第三人侵害之外，尚需国家履行其他义务。以劳动权为例，如果仅仅在宪法上肯定劳动权还不足以有效保障其实施，所以必须辅之以促进就业制度、失业救济制度、安全生产制度、最低工资制度等，通过完善“制度”环境更好地落实劳动保障权。正如Haberle所言，宪法规定的基本权利具有双重性格，即个人权利与制度。基本权利从权利人的角度而言，是主观公权利，而从生活关系角度而言，则为制度。^[24]

综上所述，宪法的“制度保障”功能一方面有助于保护先于国家的制度或民主国家所认可的法律秩序，另一方面也有助于宪法上基本权利的实施，因为侵犯公民个人权利是轻而易举的，但要废除制度却是不可能的。“国家必须建立某些法律制度，并确保其存在，以保障基本权的实现。尤其是，该制度所赖以存在的基本规范，国家不得随意加以变动。”^[25]

虽然宪法的制度保障与前文所述的方针条款和宪法委托（统称为权利保障模式）都着眼于限制权力，但是，它们之间的差别非常明显：第一，理论基础不同，权利保障理论以自然权利为基础，强调权利的个人品格，而制度保障的理论基础则是建立在“社会连带”（狄骥）的基础上，侧重于对权利社会品格的强调；第二，针对客体不同，权利保障针对的不仅仅是立法者，它同时对国家权力行使的其他国家机关也具有约束力，如行政机关和司法机关，其目的在于通过赋予人民积极的（可主张、请求的）权利以抵御公权力的侵害。而制度性保障针对的主要是立法者，要求立法者在限制或形塑基本权利时不能放弃该制度在特定时期所形成的内在特征。第三，保障性质不同。权利保障虽然强调个人对国家的对抗，但是它却抽离了个人与所处的社会背景的联系，削弱了权利保障的效果。而制度性保障由于注重权利的连带性，所以不仅保障权利本身，同时也注重权利背后更广阔的社会背景和其他社会制度。^[26]

四、视为“公法权利”

该理论认为，社会基本权利应该像其他自由权一样，具有直接的、强行的效力。它是一种可以被实践的“公法权利”，公民在受到侵害时可以依据宪法规定诉诸法院予以救济。^[27]换言之，作为“公法权利”的社会基本权利一方面可以作为“客观法”的依据与自由基本权一样对国家机关（立法、行政、司法）具有直接的法律效力，如德国基本法第一条第三款规定：“下列基本权利是约束立法、行政和司法的直接有效的法律。”“基本法的‘基本权利’一章建立了一个客观价值秩序，这个价值秩序极大地强化了基本权利的实效性。这一价值秩序以社会团体中的人类的人性尊严和个性发展为核心，应当被看作宪法的基本决定而对所有的法领域产生影响。立法、行政和司法都应该从这一价值秩序中获得行为准绳与驱动力。”^[28]另一方面，这些基本权利也是可请求的“主观权利”规范依据。通常而言，立法机关负有积极的立法义务，即通过立法贯彻来实施宪法规定的基本权利。但是，当立法机关的法律有悖于基本权利的“核心内容”或精神时，公民可以据此诉其违宪，而当立法机关怠于立法时，公民也可以以其不作为向司法机关请求救济，司法机关可以直接援引基本权利条款认定立法不作为的违宪性质。例如，德国基本法第十九条第四款规定：“任何人的权利受到公权力的侵犯，都可以向法院起诉。”“毫无疑问，基本权利的主要目的在于确保个人的自由免受公权力的干预。基本权利是个人对抗国家的防御权，从基本权利在人类历史上的发展，以及各国将基本权利纳入宪法的历史过程中，我们可能看出这一点。……这也是针对公权力行为的宪法诉愿制度存在的原因所在。”^[29]

可见，“公法权利论”与宪法委托理论既有相同之处也有不同之处。相同之处在于，它们都肯定基本权利条款的法规范性，而不只是一种纲领性、指导性规定，同时它们都将基本权条款视为法律合宪的标准，以及承认在此范围内基本权的裁判规范性。其不同点主要体现在立法不作为的规范效力及其实践结果上。前者认为，基本权利条款对立法权具有实质法效力，立法机关必须依据宪法规定的条款制定相应的法律。一旦立法机关怠于立法，公民有权依据基本权条款提起违宪诉讼。后者则主张，基本权利的实现有待于具体立法，并且立法机关拥有广泛的自由裁量权，当立法机关不作为时，公民无权通过司法获得救济。换言之，当不存在具体立法时，其实际效果与方针条款并无二异（如表4-1）。

表4-1　不同社会基本权利模式的约束力

“公法权利论”的最大优点是在赋予其对立法权绝对的拘束力的同时，肯定基本权利的积极请求权性，体现了“有权利必有救济”的法治主义精神，有利于社会权在宪法层面得到有效保障。但是，“公法权利论”主张的“直接效力论”却一直受到各种质疑：

第一，不利于国家均衡发展。社会权利的真正实现离不开国家财政经济状况及其预算，而国家财政预算不能仅仅考虑社会权利的发展，还需要考虑国家财政收支平衡以及国家的全面整体发展，而“公法权利论”就过于强调社会权利发展在整个社会国家发展体系中的优先性。“如果法院尤其是宪法法院直接从社会基本权利中推导出请求权，那么它们必然会对国家财政和财政优先权造成影响。为社会基本权利融资必须先获取金钱，这是宪法本身或解释宪法的宪法法院所无法保证的。”^[30]

第二，与国家分权体制相冲突。“公法权利论”赋予权利人向法院提起救济的具体请求权，然而，一旦司法介入，则必然会涉及司法机关审查行政机关有关财政、预算编制等事项，而这些事项专属于立法权限范围^[31]，任何机关无权染指，否则就违背了立宪主义的三权分立原则。

第三，社会权利的内容具有不确定性。传统的社会基本权利内容，虽然主要源自宪法明文规定，但是，随着时代的发展，社会需求不断变化，社会权利的范围不断拓展，例如，环境权就是新发展出来的一种社会权。另外，即使由宪法导出的社会基本权利，其内容方面也多趋于抽象，例如，对灾害的“适当救助”规定，什么样的救助称得上“适当”?所有类似规定，仅仅有宪法条款是远远不够的，必须有立法条款予以明确。

第四，容易造成“权利冲突”。实践中，社会基本权利的实施过程往往会造成对他人自由权的损害。例如，绝对的工作权要想保障劳工权势必要求约束雇主经营自主权，这就违反了“经营自由和财产自由”理念，同理，环境权的实现也会损害他人的工作权、经营权，甚至住宅自有和迁徙自由。在这里，既有不同权利性质的冲突，也有同类权利内部的冲突，前者如工作权（积极权利）与财产权（消极权利）的冲突，后者如环境权（积极权利）与劳动权（积极权利）的冲突。

第五，国家资源的有限性。社会权的实现在很大程度上取决于国家资源的多寡及其分配方式。假如国家经济繁荣，财力充实，为了保障社会基本权的贯彻落实，国家可以制定充分的就业政策、妥当的经济政策以及财政政策。然而，更多时候，国家掌握的可分配资源是有限的，这就要求国家（立法者）根据社会整体发展现状对可掌握的资源制定“优先次序”。显然，“公法权利论”对公民请求权的承认建立在理想的状态上，难以具有“全面性”和“可持续性”的效力。