专利法保护的对象

第二节　专利法保护的对象

专利法保护的对象即专利法保护的客体，也就是依法可以取得专利权的发明创造。按照《巴黎公约》第一条的规定，专利法保护的对象仅指发明，而实用新型和外观设计是与发明并行的工业产权保护的客体。因此，大多数国家仅把发明作为专利保护的客体，对实用新型和外观设计则另行制定与专利法平行的法律来保护。我国专利法保护的客体发明创造，发明、实用新型和外观设计这三者在我国专利法中统称发明创造。专利法作为一种实体法，保护的是发明创造者所拥有的专利权，任何一种专利权都是由主体（与专利有关的当事人）、内容（与专利有关的权利和义务）、客体（专利权利和义务所指的对象）三个要素组成的。

一、专利申请权

专利源于人们的发明创造，但发明创造者取得发明创造成果未必有权申请专利取得专利权。规范申请专利既可以保护发明人和专利申请人的发明创造成果，防止科研成果流失，取得应有的经济和社会效益，同时也利于科技成果的推广应用，从而促进科技进步和经济发展。人们可以通过申请专利的方式占据新技术及其产品的市场空间，通过生产销售专利产品、转让专利技术、专利入股等方式获得相应的经济利益。

（一）专利申请权及其归属

1．专利申请权及专利申请人

发明是一种具有创造性的技术方案，是发明者创造性劳动的结晶，因而发明人是具体的人，即法律上称谓的“自然人”，而不是某单位、某工厂。我国专利法规定发明人或者设计人是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。

专利申请权是指发明人或发明人所在单位对其发明具有申请专利的权利。专利申请一旦得到批准，专利权将归专利申请人而不是发明人，所以，专利申请权成为得到专利权的前提。

2．专利权的归属

专利权的归属问题规定实质是确定发明创造成为知识产权其权利和义务主体，我国《专利法》第6条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该单位；非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或设计人。在中国境内的外资企业和中外合资经营企业的工作人员完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该企业；非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或设计人。”

我国《专利法》还规定，对发明人或设计人的非职务发明创造的专利申请，任何单位或个人不得压制；专利权的所有单位或持有单位应当对职务发明创造的发明人或设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，应对发明人或设计人给予奖励。

（二）职务发明与非职务发明

发明创造很多是发明者根据自身的兴趣确定课题，自行投入必要的财力和物力，进行发明创造活动，其专利申请权和专利权当然归发明者个人，但有很多发明者是在职人员，其发明创造活动是工作活动，取得的发明创造成果成为职务发明。关于职务发明与非职务发明，我国《专利法》第6条和专利法实施细则第11条规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明包括：执行本单位的任务所完成的职务发明创造；履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。所谓本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。

两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。

非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

另外，利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

二、专利权人

专利权人是指能够享受专利规定的权利并承担所规定之义务的人，具体说是指依法有权依照专利法申请和取得专利权，对所拥有的专利权依法享有占有、使用、收益和处分权利，并承担法定义务的公民、法人和其他社会组织。在我国专利权人的权益不仅受《中华人民共和国专利法》保护，还受到《中华人民共和国民法通则》等所有对公民、法人和其他社会组织的权益进行保护的法律法规的保护。

专利是发明人从事创造活动的结晶，我国《专利法实施细则》第12条规定：专利法所称的发明人或者设计人是指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。发明人不一定是专利权人，从2001年国家知识产权局公布的中国专利金奖项目名单如表5－1所示。

表5－1　国家知识产权局公布的中国专利金奖项目名单

由表5－1可见，除序号为9的专利其专利权人就是发明人之外，其他11件专利专利权人都不是发明人。原因是：对于职务发明，其专利权人是单位，而非职务发明，则专利权人与发明人一般是统一的。

三、专利权人的权利与义务

（一）专利权人的权利

关于专利权人的权利，我国《专利法》第11条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

第12条规定，任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

第10条规定，专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

（二）专利权

专利权又简称为专利，它是国家按专利法授予申请人在一定时间内对其发明创造成果所享有的独占、使用和处分的权利，它是一种财产权，是运用法律保护手段对发明创造成果“跑马圈地”、独占现有市场、抢占潜在市场的有力武器。在专利权有效期限内，专利权可以赠与、转让和继承。

我国《专利法》第10条规定：“专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”

发明成果只在专利保护期限内受到法律保护，期限届满或专利权中途丧失，任何人都可无偿使用。

一般专利权主要包括以下权利：独占权。专利权人对其专利享有独占权，即有自行实施和阻止他人实施的权利。许可实施权。专利权人有许可任何人实施其专利的权利。转让权。专利权人有转让其专利权的权利。标记权。利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。请求保护权。未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理，甚至追究刑事责任。

（三）对专利权人的限制

专利权实质上是一种独占权。然而，我国与世界各国一样，从国家利益和社会利益出发，对专利权人的权利作出了一些限制性的规定，以防止专利权人滥用其专利权。我国《专利法》第63条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：

（1）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；

（2）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

（3）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

（4）专为科学研究和实验而使用有关专利的。

具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。我国《专利法》第六章对强制许可做出了具体规定。并规定取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。

（四）专利权人的义务

专利权人在取得专利申请权，申请专利和取得专利权的同时，应承担一定的义务。我国《专利法》第43条规定“专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。”第44条规定专利权在期限届满前没有按照规定缴纳年费的，专利权即告终止。

四、专利法的客体

关于专利法的客体，我国《专利法》第2条规定：“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。”这就是说，我国专利法的客体有发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种。这一方面说明，我国专利有三种：发明、实用新型和外观设计，另一方面也说明，专利权人申请专利，可以根据发明创造的特点选择申请这三种中的一种。

例如：大连理工大学三束材料改性国家重点实验室专利成果情况：

发明专利

实用新型专利

（一）发明专利

何谓发明，不同国家对其界定不尽相同。联合国世界知识产权组织（WIPO）主持制定的《发展中国家发明示范法》第112条规定：发明是发明人的一种能在实践中解决技术领域的某一特定问题的思想。日本专利法对发明规定为利用自然规律所作出的高水平的技术创造。我国《专利法实施细则》规定：专利法所称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

可以看出，发明是发明人的一种技术思想，是能够解决技术领域某一特定问题的新的技术方案，或称技术构思。它与现有技术相比具有突出的实质性特点和显著进步。这种新技术方案必须是能解决具体课题，并能实现的方案。发明又可分为产品发明和方法发明，其相应的专利通常分别称为产品发明专利和方法发明专利。

产品发明是指经过发明人的创造性构思制成的各种产品，诸如机器、仪器和装备等有固定形状的物质产品。还包括利用各种方法制得的各种合成物或化合物等无固定形状的物质产品。

如，手机辐射防护系统，其申请（专利）号：01126078．5，公开（公告）号：CN1407776。该发明手机辐射防护系统公开了一种能够防止手机辐射的装置。它在手机背后加装了一个盒子，放置耳机，使耳机的使用很方便，使手机对大脑辐射降低到1%左右，又不影响通讯信号的强弱。其权利要求书为一种带有耳机的手机辐射防护系统，其特征在于：它有一个放置耳机的盒子。

方法发明是指发明人作了创造性构思的技术方案，应包括产品的生产制造方法、使用方法、测量方法、化学配方、通讯方法、处理方法、工艺流程、产品特定用途的方法和产品的新用途方法等。对于一些纯属智力、精神活动的优化方法、新的管理方法等不能申请专利保护。

如，光电薄膜组件的制备方法，其申请（专利）号：01806288．1，公开（公告）号：CN1418379，发明（设计）人：A．普勒辛，申请（专利权）人：伊索沃尔塔奥地利绝缘材料股份公司。该发明涉及一种制备光电薄膜型组件的方法，该组件包括提供在载体材料上的薄膜型太阳能电池系统。薄膜型太阳能电池系统的至少一表面上被封装材料复合体包封。在有薄膜型太阳能电池系统的表面上具有密封层。在层压步骤中，将封装材料以及薄膜型太阳能电池系统与载体彼此接触在一起，并在压力和高温下加压，形成复合件形式的耐大气光电薄膜型组件。以简单易行的方法，制备了一种抗紫外光、水蒸气和耐大气影响的光电薄膜型组件。通过对载体材料，例如塑料膜或塑料膜复合物形式的载体材料的选择，可额外地使光电组件具有柔韧性。

其权利要求书：一种制备光电薄膜型组件的方法，该组件包括提供到载体材料上的薄膜型太阳能电池系统，必要时其两侧被封装材料复合体包封，该方法的特征在于：在层压步骤中，由防护层和密封层形成的用于封装材料复合体的材料带在层压区与另一用于薄膜型太阳能电池系统和其载体材料的材料带接触，使得密封层贴着薄膜型太阳能电池系统，并且通过升高的压力和必要时升高的温度形成光电组件形式的复合件。

（二）实用新型专利

实用新型专利是指对产品形状、构造或者其构造和形状的结合，一种新的实用的设计方案。实用新型专利只保护具有一定形状的产品，没有固定形状的产品和方法以及单纯平面图案为特征的设计不在此保护范围。实用新型专利只要求与已有技术相比有实质性特点和进步，往往是指那些小改小革项目，一般也称“小发明”。实用新型专利只保护具备一定形状构造的产品发明。方法发明及没有一定形状的物品发明不属于实用新型专利的保护范围。

如，一种靠人体热能发电的温差电池。其申请（专利）号：02102168．6，公开（公告）号：CN1433090。该发明涉及的是一种靠人体热能发电的温差电池。它是一种物理电池，无噪音、清洁、不污染环境，仅利用人的体温就能发电，为您的手机、掌上电脑、收音机、助听器等产品，提供稳定的电源，无论何时何地，它都能忠实地为您服务，使您的生活便利和丰富多彩。从长远的发展观念来看，它将会部分地取代现在化学电池的地位，发展前途无可限量。

其权利要求项：一种靠人体热能发电的温差电池，由若干个热电偶组片单元和透气孔胶条交替胶合在一起，用插座电联接组成温差电池组，缝制在特制的马夹上。

（三）外观设计专利

外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合作出的富有美感的并适于工业上应用的新设计，外观设计专利的保护对象是产品的外表设计。这种设计可以是平面图案，也可以是立体造型，或者两者的结合。

实用新型专利和外观设计专利都涉及产品的形状，两者的区别主要是，实用新型专利主要涉及产品的结构构成，而外观设计专利只涉及产品的外表。

如，手表式手机，其申请（专利权）人：陈文鸣，发明（设计）人：陈文鸣，申请（专利）号：02336744．X，其后视图、右视图、主视图如下图所示。手表式手机是在手机上配上表带。因按键为凹键，仰视图、俯视图按键不可见，省略其他视图。

五、授予专利权的条件

发明创造能否得到专利权的保护，是专利申请者、专利实施者必须关注的问题，专利申请者只有深刻理解授予专利权的条件，才能自我判断发明创造能否得到专利法的保护，如何有效得到专利法保护，专利实施者对实施的专利条件的把握，对他人侵犯所实施专利进行有效保护具有重要意义。关于专利实施条件，我国《专利法》第22条规定，授予发明和实用新型专利权，必须具备三性：新颖性、创造性和实用性。

（一）新颖性

我国《专利法》第22条规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”

如果在专利申请日之前，发明创造已经公开了，或者是在文字上已经记载出版了，就可能丧失新颖性。如果发明人先发表论文或申请成果，然后再申请专利，这样就造成发表论文破坏了自己的发明创造的新颖性，不能授予专利权。

当然，在某些特定情况下，已向公众公开的发明创造，在一定期限内向专利局提出专利申请不视为丧失新颖性。我国《专利法》第24条规定，以下三种公开情形6个月内不丧失新颖性。

一是在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的发明创造。二是在规定的学术会议或技术会议上首次发表的发明创造。这些会议是指国务院有关部门或全国性学术团体组织召开的学术会议或技术会议。三是他人未经申请人同意而泄露其内容的。

以上三种情形的规定，旨在鼓励人们在展览会上展出其发明创造，鼓励技术交流，促进技术进步，但是，对上述三种情况下的发明创造，应在提出专利申请时作出声明并按《专利法实施细则》第31条的规定提交相关证明材料。

值得指出的是，专利在申请之前一般不宜使用或公开发表，因为专利之所以授权，是因为申请的技术发明创造是新颖的，在目前市场上没有出现过，即使是自己的使用公开也会导致专利失去新颖性而不能获得授权，因此，发明创造和新颖的外观设计必须在使用或公开之前提交专利申请。

（二）创造性

关于创造性，各国说法不尽相同。美国称之为“非显而易见性”，日本称之为“进步性”，总的来说，它是指申请专利的发明创造与现有技术相比，具有本质上的差异，这种差异对所属技术领域的普通技术人员来说是显而易见的。

我国《专利法》第22条规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步”。

所谓突出的实质性特点，是指该发明技术要与现有技术相比具有明显的本质上的差异，并且该项技术不是本专业普通技术人员能够显而易见的，也不能直接从现有技术中得出构成该发明全部必要的技术特征，也不能通过逻辑分析、判断推理或者试验而得到。所谓显著的进步，是指该项技术克服了现有技术的缺点和不足，在实践中的经济和社会效益明显地优于现有的技术，有明显的优点和经济、社会效益。

（三）实用性

我国《专利法》第22条规定：“实用性，是指该发明或实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”

所谓能够制造或者使用的技术方案，是指在产业上能够制造或者使用，即在符合自然法则、具有技术特征的任何可实施的技术方案。所谓能够产生积极效果，是指发明或者实用新型专利申请在申请日前，其产生的经济、技术和社会的效果是所属技术领域的技术人员可以预料到的。这些效果应当是积极的和有益的。

六、授予外观设计专利权的条件

我国《专利法实施细则》第2条规定：“专利所称外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。”可见，申请外观设计的专利必须能应用于产品上，而且这种产品必须具有实用性，并有一定的形状。因此，不能在工业上生产的固定物如建筑物、桥梁等和无固定形状的物质等不能申请外观设计专利。

我国《专利法》第31条规定：“一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。”这就是外观设计专利申请的单一性规定。如一套茶具、酒具等等均可作为一项外观设计专利申请提出。

我国《专利法》第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。”所谓“不相近似”是指有了较大的改变，已超出了相同设计范围。在判断不相近似时，应注意如下几点：必须在同一小类产品中进行比较判断；对立体造型产品，判断时应以外形为主，图案、色彩为辅；对平面产品，判断时应以图案为主，形状为辅。

七、不授予专利权的发明创造及技术专项

实行专利制度的国家并不是对所有发明创造都授予专利权。一般都从本国的社会制度、国家利益、科技水平、道德风尚等方面出发，对某些尽管具备“三性”的发明创造或不属于发明创造的专项技术不授予专利权。我国不授予专利权的情形主要有：

一是违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。如万能开锁器、吸毒工具、赌博机器等；破坏防盗门的方法和工具，伤害良风习俗的外观设计也不能给予专利保护。

二是科学发现。例如对自然现象、社会现象及其规律的新发现、新认识以及纯粹的科学理论和数学方法。所谓发现，是自然界客观存在的物质或自然规律被人认识，是自然界客观存在的，而不是人类创造出来的。我们说发现了哈雷彗星，因为彗星不是人为发明创造的，在人们认识它之前，就已经客观存在了千万年。当然，一项新的发现将有助于新的发明，或者说许多的发明产生于发现，例如法拉第发现电磁感应定律，以后产生了以该定律为原理的发明——发电机和电动机。

三是智力活动的规则和方法。例如对人和动物进行教育、训练的方法；进行组织生产、经商和游戏的方案、规则；单纯的计算机程序。

四是疾病的诊断和治疗方法。因与人民生命健康有关，不宜授予专利权，但是各种对人体的排泄物、毛发和体液的样品以及组织切片的检测、化验方法不属于疾病的诊断方法。该方法虽不能保护，但各种诊断、治疗疾病的仪器、设备的发明可以保护。

五是用原子核变换方法获得的物质。因为与大规模毁灭性武器的制造生产密切有关，所以不能授予专利权。

另外，中国专利局第27号公告中还规定有如下八类发明创造不授予实用新型专利权。它们是：

（1）各种方法，产品的用途；

（2）无确定形状的产品，如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料；

（3）单纯材料替换的产品，以及用不同工艺生产的同样形状、构造的产品；

（4）不可移动的建筑物；

（5）仅以平面图案设计为特征的产品，如棋、牌等；

（6）由两台或两台以上的仪器或设备组成的系统，如电话网络系统、上下水系统、采暖系统、楼房通风空调系统、数据处理系统、轧钢机、连铸机等；

（7）单纯的经路，如纯电路、电路方框图、气动线路图、液压线路图、逻辑方框图、工作流程图、平面配置以及实质上仅具有电功能的基本电子电路产品（如放大器、触发器等）；

（8）直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其结合的医疗器具。

对外观设计专利虽然专利法并未明确列出不授予专利权的项目，但对无法用工业方法生产和复制的产品，例如：纯粹的美术作品、直接利用自然物的外形构成的制品、与具体地形相结合的固定建筑物不能授予外观设计专利权。此外对近代人物的肖像、国旗、国徽、注册商标和服务标志等因涉及其他权利，也不能授予外观设计专利权；文字、字母、数字本身，因不属于图案，产品的微观图案和形状，因无法用肉眼看到所以也不能保护。