减排量购买协议的法律效力问题

二、减排量购买协议的法律效力问题

当前ERPA在实施中的问题主要源于两个方面:一方面是CDM项目运行中风险，如产生的CERs不足而影响协议的履行等;另一方面则是制度上的风险，即京都机制下对减排制度的规定导致的不确定性风险，如执行理事会审核未通过、2012年后CDM的存废、CDM项目实施标准的变化等。^[8]

(一)减排量购买协议的效力保障条款与生效条件

CDM项目属于远期交易^[9]，因此ERPA的法律效力显得尤为重要。CDM项目通常在ERPA签订后很长一段时间才能获得CDM的注册从而获得产生CERs的资格，在注册之后又需要很长的周期才能完成检测和核证而最终获得CERs。“通常CDM项目注册登记的风险是由卖方来承担，有可能存在CDM执行理事会拒绝核发CERs的可能。”^[10]因此，从ERPA的签订到CERs交付的漫长期内，必须充分考虑到各个阶段的问题。

“由于ERPA的签订大多是在项目进入审批程序之前，因此双方可以通过约定ERPA条款的生效条件，来控制项目审批、DOE审核、CDM执行理事会注册等不确定性因素所带来的法律风险。”^[11]一般来说，如果ERPA所附的生效条件是出于卖方的合理考虑，买方通常都会接受。“为了确保卖方能够实际得到买方款项，并且不会因为买方提供的技术在权属问题上存在瑕疵而承担法律责任，卖方可以同买方约定，协议生效的条件之一是卖方完成对买方的资金实力、技术水平、专利权归属以及信用状况的尽职调查，或者约定协议生效的条件之一是买方提供以卖方为受益人且足以保证买方实际能够履行付款义务的信用证。”^[12]

(二)关于违约和协议终止

在签署ERPA时，要特别注意违约及协议终止条款。通常ERPA协议规定只有在一方故意违约和破产的情况下，另一方才有权终止协议并立即生效。这主要包括以下情形:卖方未经买方同意且无抗辩理由地将协议减排量卖给第三方，或妨碍、阻止DOE开展相关的审定和核查工作，造成项目未注册成功或签发失败。或者买方未能根据协议接受协议CERs的交付，或付款违约(包括前期费付款)。对于故意违约造成的协议终止，违约方要向对方赔偿较高额度的违约金，以降低故意违约给对方造成的损失，具体可根据情况在协议谈判中约定。

而对于故意违约之外的一般性的违约，双方可约定通过少量的经济赔偿、协商或仲裁等方式解决，其不构成终止协议的条件。ERPA中的一般性违约主要是指发展中国家卖方交付CERs的履约能力不足。

作为一个买卖协议，CERs的交付和付款无疑是ERPA中最核心的条款，也是最值得注意的条款之一。在ERPA中，一般都会规定年减排量或年应交付减排量，即项目业主每年应交付给买家的CERs。由于受项目运行情况的不确定性和CDM项目注册时间的不可控性以及监测方式变化等各种因素影响，项目每年所产生的减排量会与项目设计文件(PDD)中有较大的差别。

ERPA履约不足一般包括产量不足和交付量不足两种情形。产量不足是指年度CERs的产出没有达到协议约定的年度产量，这将导致卖方违约并承担相应的协议责任。通常办法是在协议中约定，“如果上年度或以前若干年度产出的CERs有超额，而且该超额的数量可以弥补短缺年份当年的产量短缺，则该年份的产量短缺不构成产量不足”^[13]。交付量不足是指年度交付量没有达到协议约定的年度交付量，交付量不足也将导致卖方违约并承担违约责任。所以也应当在协议中约定，“如果上年度或以前若干年度交付的CERs有超额，而且该超额的数量可以弥补短缺年份当年的交付量短缺，则该年份的交付量短缺不构成交付量不足”^[14]。