制定规章制度的实体要件

规章制度是用人单位用工管理的重要工具，是国家法律法规在用人单位的延伸和具体化。常言说，国有国法，家有家规，规章制度就是用人单位的家规。一般来讲，规章制度是指用人单位为了有序组织生产经营和劳动管理而制定的各项规则、纪律和操守，也即通常所说的规矩。规章制度可以是全面的，也可以是专项的，可以面向全体员工，也可以针对特定对象，可以是长期有效的，也可以是有适用期限的。用人单位的规章制度，只在本单位范围内适用，凡是与用人单位订立劳动合同的劳动者，以及从劳务派遣单位派遣过来的被派遣劳动者都在它的适用范围之内。它是用人单位和员工共同遵守的行为规则。

《劳动法》明确规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动的权利和履行劳动的义务。继《劳动法》施行13年后，《劳动合同法》一字不动再次作了重申。可见，制定规章制度是用人单位的权利，也是用人单位的法定义务。其权利体现在用人单位生产经营管理权和劳动管理指挥权。其义务则体现在用人单位必须依法保障员工的各项合法权益。从一定意义上来说，规章制度是权利和义务的统一，是用人单位用工自主权和员工民主管理相结合的产物。

一个用人单位有没有规章制度，其情形是完全不一样的。有了规章制度，用人单位才能有章可循，步入正常化规范化的轨道。如果没有规章制度，就像一列脱轨的火车，横冲直撞，迟早会坠入灭亡的深渊。规章制度对于用人单位而言，至少有以下几个作用。

一是行使劳动用工管理权，保证生产经营活动有序进行。用人单位可以根据自身生产经营的实际需要制定一系列制度，来管理和指挥员工。规章制度一经生效，对员工就具有约束力，员工必须服从用人单位的管理和指挥。如果员工严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同。用人单位在对员工实施有效管理的基础上，才能减少用工成本，提高生产效率，实现利益最大化。

二是规范各项生产活动和流程，保障员工的职业安全和人身健康。用人单位的各项生产活动必须有章可循，有据可依，并且按照设定好的程序运行，才能保证总体工作运转有效，所有这些，都需要各项规章制度来把关、来控制，如果没有规章制度安排，用人单位则无法保证员工的安全生产，也无法保证员工的人身健康。

三是全面履行劳动合同的各项约定，维护员工的各项合法权益。劳动合同与规章制度，从法理意义上来讲，应该是统一的，规章制度一般面向全体员工，而劳动合同则是用人单位与某一劳动者共同约定的个人行为，有其特殊性。依常理来讲，规章制度应该大于劳动合同，或者说，劳动合同应该服从于规章制度。但是，现行法律法规，为了避免用人单位的权力独断，却限制了用人单位的选择权，而将选择权交给劳动者。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致时候，劳动者有权选择适用对其有利的劳动合同的约定。也就是说，选择权在劳动者手里。也正因为此，员工的合法权益才能得到有效保护，员工的聪明才智才能得到更多更好更全面地发挥。

四是细化具体举措，确保国家劳动保障法律法规有效落实。规章制度本身不是法律法规，它本身不具有法律效力，它的法律效力来自于法律法规的赋予。法律法规明确规定的行为，用人单位在严格遵守法律的前提下，可以提出具体细化措施。也可以在不违背法律要义和初衷的前提下，对现行法律法规进行适当的延伸和补充。我国幅员辽阔，地区差异大，经济发展水平不平衡，从国家立法层面来看，任何一项法律法规不可能包罗万象，穷尽所有情形，加上法律制定本身的原则性和滞后性，都需要对国家法律法规进行细化，并提出具体落实举措，这也是法律的真正意义所在。显然，用人单位的规章制度的制定与实施正是体现了这一作用。

规章制度的制定主体是用人单位，这是不容置疑的，也是《劳动法》和《劳动合同法》明确规定的。现实生活中，用人单位的人力资源管理部门经常负责规章制度制定的工作任务，但是它本身并不能代表用人单位法定代表人，只是可以接受用人单位法定代表人的委托，负责有关规章制度的酝酿、起草、沟通、协商等工作。实施委托，必须履行实施委托的相关程序和手续。用人单位人力资源管理部门必须准确把握好自身的定位，如果人力资源管理部门在没有履行相关手续的情况下，贸然制定了有关规章制度，并且以部门名义下发，其法律风险必然存在，也是难以预料的。人力资源管理部门在用人单位制定规章制度时的正确定位应该是参与者，或者是相关事务工作的经办人，比如起草规章制度草案、与相关内部职能部门沟通、组织全体职工代表会议等等。正常情况下，人力资源管理部门必须在获取用人单位法定代表人授权委托的前提下，代行用人单位负责有关规章制度的酝酿、起草、沟通、协商等工作，并经相关法定程序后，以用人单位名义正式对外发布。这种情形下制定的规章制度方能生效。

用人单位规章制度的内容是非常广泛的，它涉及用人单位生产经营管理的各个方面和各个环节，本书所讨论的规章制度，主要是指用人单位在贯彻国家劳动保障法律法规和实施劳动用工管理方面的内容。

关于规章制度的内容要求，1994年7月5日颁布，1995年1月1日起实施的《劳动法》提出了原则性的要求，即要依法合法，没有提出具体内容。1997年11月25日劳动部在下发的《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》中，明确了用人单位制定规章制度的主要内容。2007年6月29日由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《劳动合同法》，在重申依法合法的原则基础上，结合原劳动部1997年下发的《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》，提出了规章制度的主要构成，即劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额管理，以及直接涉及劳动者切身利益的重大事项。

应该说，关于规章制度的制定，我国的法律法规是渐进式前行，并逐步发展完善的。也正因为此，用人单位制定规章制度，需要遵照包括劳动保障法律法规在内的各项涉及劳动者个人劳动权利和切身利益的相关法律法规。根据现行法律法规，结合用人单位在劳动用工管理方面的一般要求，有关用人单位规章制度的内容归结起来，主要构成有以下十个方面。

员工招聘是用人单位用工管理的进口关，也是第一关，它是用人单位与劳动者订立劳动合同，建立劳动关系的前置性和基础性工作。就用人单位而言，一个科学合理合法的员工招聘规章制度是用工单位实施用工管理的一个前提，也是一个重要保证。员工招聘规章制度主要是规范用人单位的招聘行为和劳动者的应聘行为，具体包括招聘的基本原则、招聘的组织管理、招聘的方法和渠道、招聘的流程和步骤、招聘的工作纪律、录用管理，以及岗前培训等等。

劳动合同是用人单位与劳动者一个重要契约，是用人单位与劳动者双方确立劳动权利和义务书面协议，也是处理劳动争议纠纷的一个重要依据。劳动合同管理是用人单位用工管理的核心环节，也是用工管理的重中之重。关于劳动合同管理的规章制度，一般来讲，至少应该包括以下事项：

1.劳动合同的订立和续订；

2.试用期问题；

3.劳动合同类型和期限；

4.劳动合同的必备条款和约定条款；

5.劳动合同的履行；

6.劳动合同的变更；

7.劳动合同的解除和终止；

8.解除和终止劳动合同的经济补偿。

这一事项的规章制度制定，需要处理好与劳动合同的关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或劳动合同约定的内容不一致的时候，劳动者有权选择对其有利的劳动合同的约定，这一司法解释将选择权交给了劳动者，遇到劳动争议，劳动者的请求有优先权的保护。其原因主要防止部分用人单位，借少数人的民主侵害多数员工的合法权益，从而正当行使劳动用工管理权。所以，在制定有关劳动合同事项的规章制度时，所涉内容不应与员工的劳动合同内容相冲突，尽可能保持一致性。现实生活中，也有部分企业将规章制度作为劳动合同附件，但从具体实践来看，由于两者在适用范围、制定程序、变更或修改手续等方面存在较大差异，如果一并适用，法律风险在所难免。

工作时间和休息休假是劳动标准的重要内容，劳动者的工作权和休息权同等重要，合法合理地安排劳动者的工作时间和休息休假是用人单位的职责所在。一般来讲，应该包括下列规定：

1.标准工作时间的规定；

2.综合计算工时工作制的规定；

3.不定时工时工作制的规定；

4.延长工作时间的规定；

5.休息日的规定；

6.法定节日休息的规定；

7.带薪年休假的规定；

8.特定事由或对象休假的规定。

工资是劳动者的劳动报酬，是劳动者收入的主要来源，也是维持劳动者个人和家庭生活和发展的依靠。工资问题是劳动者权益中一个特别重要的内容。用人单位必须在员工工资分配和工资支付等方面做好制度安排，关于员工工资和支付的规章制度，应该包括下列内容：

1.工资分配的原则；

2.工资构成的规定；

3.工资确定的规定；

4.工资调整的规定；

5.工资集体协商的规定；

6.工资支付的规定；

7.奖金的规定；

8.津贴和补贴的规定。

社会保险是国家通过立法，对劳动者在遇到年老、疾病、工伤、失业、生育等风险，暂时或者永久丧失劳动能力或暂时失去工作时，依法从国家和社会获得物质帮助的一种制度。这一制度受到宪法和社会保险法等相关法律法规的保护。参加社会保险是用人单位和个人的法定义务。福利待遇是用人单位通过实行集体福利措施，补充和改善劳动者物质文化生活的一种制度。它是劳动者的间接报酬或者回报。一般包括照顾和改善劳动者生活的专项补贴、特殊费用、设施、活动和实物。比如职工生活困难补贴、职工伤病期间救济费、职工住房补贴；职工丧葬补助费、供养直系亲属抚恤费；职工食堂、托儿所、理发室、浴室、图书馆、体育锻炼场所、职工宿舍；为职工举办的生日活动、集体旅游活动；节假日食品和副食品。需要指出的是社会保险是强制性的，福利待遇是倡导性和自愿性的，两者属性不同，但都要作出详细具体的规定。

劳动安全卫生是劳动者在生产和工作过程中得到生命安全和人身健康基本保障的制度。劳动安全卫生是宪法赋予劳动者生命权和健康权的具体保障，劳动安全是指用人单位为劳动者在生产劳动场所和劳动过程中，所采取的防止发生中毒、触电、机械外伤、车祸、坠落、塌陷、爆炸、火灾等危及劳动者人身安全事故的防范措施。劳动卫生是指用人单位为避免劳动者发生有毒有害物质危害劳动者身体健康或引起职业病而采取的防范措施。劳动安全卫生，必须坚持“安全第一、预防为主、综合治理”的基本方针，用人单位，特别是企业，必须对劳动安全卫生作出全面细致的规定，最大限度地杜绝安全隐患。有关劳动安全卫生的规章制度，应该包括下列内容：

1.安全卫生责任制的规定；

2.安全教育的规定；

3.安全卫生环境的规定；

4.安全培训的规定；

5.安全生产检查和考核的规定；

6.女职工和未成年工特殊劳动保护的规定。

员工接受职业培训是法律赋予员工应有的权利，也是用人单位自身发展的需要。良好的培训体系和培训措施，可以提升员工的工作技能和业务水平，改进员工的工作表现，强化责任意识、安全意识和质量意识。同时能够提高员工的主人翁意识和归属感，调动员工的工作热情和积极性，提升用人单位员工队伍的综合素质，从而增强用人单位的竞争能力和可持续发展能力。也正因为此，用人单位，需要从培训的宗旨、原则、计划、组织管理、培训方式、培训经费保障等方面作出具体规定。

劳动纪律是用人单位为了保证生产经营活动和劳动用工管理有序运行，要求全体员工共同遵守的规则。这是法律法规赋予用人单位的管理权，用人单位可以通过制定相应规章制度来规范和约束员工的劳动行为及其他与用人单位工作相关的行为。当然，劳动纪律的制定应当合法合理，所定规则必须清晰准确，并且便于操作实施。关于劳动纪律的主要内容，一般来讲，应该包括下列事项：

1.工作时间纪律的规定；

2.生产技术纪律的规定；

3.组织纪律的规定；

4.岗位纪律的规定；

5.安全纪律的规定；

6.品行纪律的规定。

劳动定额是指在一定的生产技术、组织条件下，生产合格产品或者完成一定工作量所规定的劳动消耗量的标准。通常情况下，包括工时定额和产量定额两种形式。劳动定额是企业编制计划和科学组织生产的基础工作，是提高劳动生产率的有效手段，也是企业实行按劳分配的重要依据。劳动定额的制定，必须科学、准确和全面。其中，劳动定额水平的确定至关重要，合理的定额水平，是在正常条件下多数职工经过努力可以达到或超过的定额。有关制定劳动定额的方法多种多样，企业可以根据自身实际来选用。

用人单位对员工在生产经营过程中中的劳动表现，以及工作业绩，都需要有一个评价和回馈。用人单位建立奖惩规章制度，可以强化员工的自我约束意识和遵守纪律意识，增强工作的积极性和创造性，有效维护用人单位正常的工作秩序。用人单位实施奖惩制度，必须坚持精神鼓励和物质鼓励相结合，坚持以思想教育为主，惩罚为辅的原则。在制定具体奖惩规定时，必须把握好下列事项：

1.奖惩的条件；

2.奖惩的原则；

3.奖惩的种类；

4.奖惩的程序和批准权限；

5.奖惩的措施。

需要提醒的是，有关奖惩条件的设定，需要构成奖惩的客观事实，对待员工的不同表现，要有奖有罚，赏罚分明。奖惩方式和奖惩程序，都必须在遵照现行法律法规的前提下实施。特别是在对违纪员工实施惩罚时，要根据法律法规和用人单位规章制度，根据其违纪情节轻重、危害程度、责任大小、态度好坏，给予相应的处罚。具体处罚措施，不能突破法律法规规定的基本底线，以避免法律风险。

关于规章制度的内容，总的来说，既要满足用人单位正常生产经营秩序的实际需要，又要维护劳动者的合法权益。规章制度的内容必须符合法律法规的要求，同时也要合理合情，符合社会道德的要求。用人单位不能突破法律法规的底线，不能以所谓惯例代替法律法规，不能随心所欲滥用处罚权。比如有的用人单位在规章制度中规定，禁止同事之间恋爱、结婚，否则予以解聘；有的规定，迟到半个小时，算旷工一天，旷工一天要扣三天工资；有的要求员工加班必须无条件无代价服从，如果不服从安排，则扣工资；还有部分用人单位在规章制度设立末位淘汰制度等等。如此设定，本身就是违法的，自然也就没有法律效力。制定规章制度，需要尊重员工的知情权、参与权和共决权，对于涉及员工直接利益的事项和标准，一定要具体、准确，可以计算和量化，不应存在歧义或者多种解解。对于有可能产生劳动争议的事项，要明确具体的界定办法和内部处置措施。

案例

末位淘汰解除合同违法

2005年7月，被告王鹏进入原告某通讯（杭州）有限责任公司工作，劳动合同约定王鹏从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C(C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2.王鹏原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2.通讯公司认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。2011年7月27日，王鹏提起劳动仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁决：通讯公司支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。通讯公司认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。

浙江省杭州市滨江区人民法院于2011年12月6日作出（2011）杭滨民初字第885号民事判决：原告某通讯（杭州）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。

法院生效裁判认为：为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告通讯公司以被告王鹏不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，"C(C1、C2)考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，通讯公司仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此，通讯公司主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王鹏支付经济补偿标准两倍的赔偿金。

劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。

（摘自最高人民法院2013年11月8日发布的公报指导案例）