法院附设的功能及运行模式

三、法院附设ADR的功能及运行模式

法院附设ADR是指在诉讼过程中，在司法机关主导下，除法院诉讼中调解以外的，以非抗辩方式解决民商事纠纷的一种活动。它是法院为适应现代纠纷解决需要对传统诉讼方式进行变革的产物。具有争议解决程序灵活性、争议解决过程中争议各方的自愿性和自主性、争议解决结果的自觉履行和强制约束力相结合等特性。

(一)功能互补——ADR与诉讼的基本关系

如前所述，在现代法治社会中，ADR是在“诉讼失灵”的情况下出现的为促进法律正义价值实现的纠纷解决机制多元化现象。这类现象的出现，旨在弥补诉讼的缺陷和不足，并且通过ADR与司法机制的有效结合，可以大大促进法律的适用、扩张司法的功能。因此，无论是从语义上还是从实践本质上看，将ADR理解为替代性纠纷解决方式都不甚妥帖。从语源上看，Alternative Dispute Resolution本身含义为“选择性纠纷解决”。这说明，ADR只是指为纠纷的解决提供多种选择方式，以弥补诉讼机制的局限。从实践上看，ADR机制的构建无论在主观目的还是在客观效果上都体现为对司法资源与社会资源整合，从而及时化解社会矛盾，促进法律正义价值的实现。这也就是说，ADR的采用并不排斥诉讼方式发挥最终解决纠纷的司法功能，两者都是促进法律正义价值实现的可供选择的工具。从诉讼的本质属性看，司法权是国家主权的重要组成部分，具有神圣不可侵犯的地位，诉讼无疑是国家司法权运行的最终保障，是维护社会正义的最后一道屏障，具有不可替代性。而ADR方式的采用通常也需以诉讼为其后盾，其所形成的纠纷解决方案必须得到法院的司法认可方能具有强制执行力。所以说，ADR方式对于社会法治最大的意义不在于替代诉讼，而在于当诉讼并非最佳方案时给当事人解决争议提供更多的选择，ADR功能与诉讼功能之间存在着明显的互补关系。

实践证明，不同的纠纷应当有不同的解决方法，ADR使诉讼与非诉讼之间有了合理分工的可能，ADR与诉讼的根本使命都是解决纠纷。从功能上比较，由于ADR是以消除双方当事人之间的对立和对抗为目的和方式的，因而在治疗或补救被纠纷所破坏的社会关系方面，具有以当事人对抗为基本结构的非黑即白的决断性裁判所不可比拟的优势。从成本收益来看，由于ADR可以超越个案事实本身，在个案之外寻找双方冲突的根源，因而往往能够彻底解决当事人之间的纠纷；但诉讼却只能根据可以纳入法律要件的事实对当事人提出的符合法律要求的具体诉讼请求进行裁判，因此对于长期相处的千头万绪的涉案双方当事人而言，诉讼对于纠纷的解决可能不全面、不彻底。然而，ADR在西方国家被称为“在法律阴影下的谈判”，意即诉讼在解决个案纠纷的过程中形成具有确定性、统一性和普适性规则，为解决其他同类纠纷提供根据或参照，诉讼在解决纠纷的同时还具有形成规则的功能，这项功能使得诉讼具有一种ADR所无法比拟的价值，使诉讼的收益超越了解决个案纠纷的价值。因此，ADR并不是以反法治的形式出现的，而是随着法制建设的发展，法治化的日趋成熟而发展的，并不断得以完善。这也是ADR成为一些法治化较高国家司法改革热点的原因。⁽¹⁷⁾

(二)诉讼中调解的价值与弊端——推行法院附设ADR的必要性

在我国，作为民事诉讼中的一项审判原则和基本制度，诉讼中的调解比较普遍，且在化解民商事纠纷过程中一直发挥着极其重要的作用。以2004年为例，各级人民法院审结的各类民事案件中，诉讼调解结案的1334792件，调解结案率31%，许多基层法院调解结案率达70%以上。⁽¹⁸⁾然而经过多年实践，我们也应看到，现行的诉讼中调解在发挥化解民事纠纷重要作用的同时，也存在着明显的弊端。

首先，诉讼内调解容易发生审判人员的诉讼与非诉讼角色冲突。依照民事诉讼法的规定，我国目前实行的是调审合一的诉讼制度，调解贯穿于民事诉讼始终，调解与判决成了法院行使审判权的两种方式。调解的开始、进行和结束，均由法官主持和控制，法官既是调解者也是裁判者。这种双重身份可能使调解完全违背双重合意的原则。因为法官的强制力可能影响双方的自由意志，迫使不愿让步的当事人因畏惧法官手中的司法强制力而不得不在调解中妥协。虽然民事诉讼法明确规定调解协议的达成必须双方自愿，不得强迫，但毕竟通过调解方式结案是有利于法官办案的:一方面可以使法官回避作出困难的判断，另一方面也可以回避诉讼判决方式解决纠纷所产生的审判责任，所以难以阻止法官在利益趋向面前有意识地利用强制权影响当事人的自由意志，使以自愿为核心的调解发生异化。这种对于当事人的自主性的不尊重，势必会降低调解结论的权威性、公正性的认同，从而影响当事人对司法公正的评价。

其次，将调解置于诉讼中会引起诉讼程序与非诉讼程序的冲突。虽然民事诉讼法提出了诉讼调解也必须查明事实，分清是非，但并没有规定严格的程序加以保障。实际上，只要双方当事人能达成协议，有没有证据并不重要。毕竟调解本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的的含义。⁽¹⁹⁾调解程序具有随意性和非正式性特征，而判决则是严格按照法律规范进行的一套严密的逻辑推理作出的结论。将这两个截然不同的程序反复交叉，贯穿于一体，势必会互相干扰:要么使调解被束手束脚，要么会导致审判程序的随意拖拉，破坏审判活动的严肃性。

上述弊端显示出了诉讼内调解机制没有能够正确处理诉讼与非诉讼方式在解决民商事纠纷上的功能互补关系，既使得非诉讼机制的作用得不到有效发挥，也影响到诉讼程序的公正严肃。因此，我们认为，引进并完善和加强法院附设ADR是对诉讼中调解的有效补充，是很有必要的。而构建司法主导下独立的ADR机制应是我国未来法院附设ADR发展的方向。通过法院附设ADR来整合审判机关和其他社会纠纷解决资源，是构建以法院为主导的、体现ADR与诉讼的价值和功能互补指导思想的可行路径。

实际上，2004年8月18日最高人民法院审判委员会第1321次会议通过的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《规定》)已经对我国民事诉讼法的诉讼内调解制度进行了突破。如《规定》第4条第1款“人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促进调解的个人协调调解工作”的规定就是关于协调调解人的制度设计；《规定》第3条第2款“经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认”则构建了独立调解人制度；《规定》第4条第2款“当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动”的规定设置的是和解协调人制度；在前述《规定》第3条第2款、第4条第1款“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书”，以及第12条关于人民法院对具有“侵害国家利益、社会公共利益的”、“侵害案外人利益的”、“违背当事人真实意思的”、“违反法律、行政法规禁止性规定”等情形的调解协议“不予确认”等规定实际上设置了非诉讼解决纠纷协议的司法确认制度。

(三)法院附设ADR的主要模式

1.法院调解中心法官调解

为区别于诉讼中的调解，法院可设立专门的调解中心，该调解中心可附设于法院立案庭。立案庭法官在立案审查时，可对那些事实较为清楚，法律关系较为清晰，当事人关系较为密切的案件先交由调解中心进行调解。调解中心的法官因不是今后审理该案的法官，从而避免了以审压调，违背当事人意志的情况。我国法院在前几年的实践中已积累了一定的经验。最高人民法院在1993年5月6日的《全国经济审判工作座谈会纪要》中指出:“许多地方成立的经济纠纷调解中心，取得了很好的效果，应当总结经验，使之不断完善。调解中心受理的案件，应当是本法院有管辖权，而且各方当事人自愿接受调解的；调解中心在办案中不能采取财产保全等强制措施；调解不成的，应当及时按照民事诉讼法的有关规定由审判庭予以受理和审判，不应久调不决。”因此，该调解是有法律依据的，而且应当不断总结经验，完善该调解机制，使之发挥更大的效能。

2.法院调解中心人民陪审员调解

人民陪审员不是法官，而是从非司法人员中选任的，是某个领域的专业人士，具有较高的公信度和更强的亲和力，容易被当事人所接受。人民法院应当充分发挥他们的作用，由他们充当调解人，主持调解。这种调解方式的主要障碍是需要法律上的突破，即人民陪审员能不能独立办案的问题。2004年8月28日，全国人民代表大会常务委员会作出的《关于完善人民陪审员制度的决定》规定:“人民陪审员依法参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，同法官有同等权利。”该决定还规定:“人民法院审判案件，由人民陪审员和法官组成合议庭进行，适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外。”最高人民法院副院长沈德咏在解释该决定中关于人民陪审员参与审判案件的范围时指出:根据决定的规定，对于简易程序审理的案件和法律另有规定的案件不实行陪审。从上述决定和最高人民法院的解释来看，人民陪审员不能单独办案，也就不能独立的主持调解。因此，人民陪审员主持调解尚需立法上的支持。

3.法院调解中心委托有关专家或当事人可以共同接受的其他人员主持调解

这种调解方式对争议各方当事人的亲和力更强，更容易促成争议各方当事人达成调解协议，其调解结果更容易为当事人所接受，自动履行调解协议的可能性也更大。但这种调解的主要障碍是专家或其他人主持调解没有法律依据，甚至连参与办案的法律依据都没有，更不用说独立主持调解了。当然，也可以采取由有关专家或其他人员主持调解，达成调解协议后，由法院以调解中心法官的名义制作调解书。该方法同样适用于人民陪审员主持的调解。

4.为争议各方当事人提供了解事实和法律真相的平台

如条件具备，可以组织争议各方当事人旁听类似案件的审理，并向他们分析审理过程和判决结果。帮助他们如何认清案件的事实和法律审理的程序、判决的依据等，并向他们介绍相关的法律、法规，使他们了解与案件有关的法律。然后组织他们进行协商。也可以采用模拟法庭的形式，由双方各派一名代表共同组成模拟法庭的合议庭，并对他们所争议的案件进行审理和评议，再组织他们进行协商。

上述几种方式均可以采用调解结案的方式，也可以采用和解撤诉的方式，但要以息讼止争为最终目的。但也不能久调不决，否则，应迅速转入诉讼程序。