8.3 行政处罚的设定
由于行政处罚是典型的侵益性行政行为，直接关系到行政相对人的人身自由、生产经营和财产权益，因此，设定行政处罚，必须严格按照法律的规定或基于法律的授权进行。由于行政管理范围的广泛性及其内容的复杂性和多样性，决定了行政处罚的设定不应该、也不可能完全集中在某个部门手中，因而必定存在性质不同、层级各异的多个设定主体。为了避免出现设定权的冲突和矛盾，解决好中央和地方的关系、权力机关和行政机关的关系，保证国家行政的统一性和权威性，有必要从立法上对行政处罚的设定作出统一规定。通过立法，对出现何种情况、在何种条件下、应给予何种处罚予以规定的权力，称为行政处罚设定权。行政处罚的设定权和实施权应该分离，不能由同一国家机关行使。
1.法律的行政处罚设定权
我国《行政处罚法》第9条规定，“法律可以设定各种行政处罚”。“限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定。”这里的“法律”是指全国人大及其常委会制定的规范性文件。行政处罚设定权首先属于一种国家立法行为，是国家的一项极其重要的立法权。全国人大及其常委会的行政处罚设定权十分广泛，可以设定包括限制人身自由的处罚在内的各种行政处罚。人身自由是宪法所保护的公民最为重要的一项基本权利，因而，为了避免随意，限定其必须由法律规定。
2.行政法规的行政处罚设定权
我国《行政处罚法》第10条规定，“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”。“法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内规定。”这一规定表明，行政法规能够创设一定范围内的行政处罚，还能够对法律已经设定的“行政处罚”具体化。
3.地方性法规的行政处罚设定权
我国《行政处罚法》第11条规定:“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。”“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”由此可见，地方性法规的行政处罚设定权也包括两方面的内容:其一是创设一定的处罚;其二是对法律、行政法规具体化。
4.规章的行政处罚设定权
(1)部委规章的行政处罚设定权。我国《行政处罚法》第12条规定，“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类幅度的范围内作出具体规定。”“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”
根据上述规定，部委规章的行政处罚设定权同样分为两个部分:首先是具体规定权，是指可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定，既不得超越法律、行政法规的规定，扩大受处罚行为的范围，也不得改变处罚种类，突破处罚限额幅度。其次是创设权，是指法律、行政法规对违法行为及处罚未作规定，行政机关认为必要的，可以设定两种处罚，即警告和罚款。但是，部委规章并没有对罚款的全部设定权，罚款的限额由国务院规定，超越国务院规定限额的罚款处罚，对公民、法人将不产生拘束力。
(2)国务院授权的直属机构的行政处罚设定权。我国《行政处罚法》第12条第3款规定，“国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第1款、第2款的规定，规定行政处罚”。这表明，直属机构一般情况下不具有行政处罚设定权，只有基于国务院的授权才能享有一定的处罚设定权，即规定警告和罚款的行政处罚。并且，这种有条件的、有限的处罚设定权还要接受进一步的限定——罚款的具体限额由国务院规定。
(3)地方政府规章的行政处罚设定权。我国《行政处罚法》第13条规定:“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为种类和幅度的范围内作出具体规定。”“尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。”
地方政府规章的行政处罚设定权也分为两部分:其一是具体规定权，是指对于法律、法规已经规定了的处罚，只能在法律、法规规定的范围内作出进一步的规定，使其更加具体化、更加便于操作，而不能超越有关给予处罚的行为、种类和幅度的规定。其二是创制权，是指在法律、法规没有规定的情况下，对于违反行政管理秩序的行为可以创设警告和一定数量罚款的处罚。
地方政府规章的行政处罚设定权是有限制的，这表现在:首先其能够设定行政处罚的种类仅限于警告和一定数量罚款;其次其所设定的罚款处罚的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常委会规定，省、自治区人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市人民政府及其人民代表大会常委会都没有这项权力。
5.非法律、法规、规章不得设定行政处罚
行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序，尚不构成犯罪的人采取的制裁措施，必须依法进行。有权设定行政处罚的机关必须通过适当形式的规范性文件设定处罚，即有关设定行政处罚的文件必须由特定国家机关制定或认可。除法定的国家机关外，任何组织或个人均不得以任何形式设定行政处罚。如我国《行政处罚法》第14条规定，“除本法第9条、第10条、第11条、第12条以及第13条的规定外，其他规范文件不得设定行政处罚。”
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
