行政主体和行政相对人哪个是被告

4.1　行政行为概述

4.1.1　行政行为的概念

行政行为(Administrative Action)一词最早出现于第二次世界大战后的行政学界。1968年，美国著名学者赫伯特·A.西蒙在其主编的《国际社会科学百科全书》中使用了“行政行为”一词，被认为是学术界首次使用该词。^[1]新中国行政法学界最早引入这一概念的是王岷灿主编、法律出版社1983年出版的《行政法概要》一书。

关于行政行为的含义，虽然学术界仍然存在分歧，但已基本达成共识，即行政行为是指行政主体实施的、产生法律效力的行为。理解这一概念，应把握以下三点:

第一，主体要素。即行政行为是行政主体的行为。行政主体是指享有国家行政权力，能够以自己的名义从事行政管理活动，并能独立地承担由此所产生的法律责任的组织。它包括行政机关和法律、法规授权的组织以及行政机关委托组织或个人。

第二，权力要素。即行政行为是行政主体行使行政职权的行为。判断行政主体的全部活动中哪些属于行政行为，关键是看该行为是否以行政职权为依据。例如，工商行政管理机关依法维护市场活动秩序、环境保护机关依法防治各种环境污染等都是职权行为，属于行政行为的范畴，但这些机关采购办公用品、组织进行卫生扫除、接受当地社会治安综合治理检查等则属于民事行为，不是行政行为。

第三，法律要素。即行政行为是具有法律意义和产生行政法律效力的行为。行政主体的一些活动可能与其职权相关，但不产生法律效果，即属于事实行为，例如气象局的气象资料分析预报、统计局公布统计数据等。这些与作为法律行为的行政行为不同，根本的一点就在于行政行为要实现的政府职能关系到行政相对人的权益，从而在行政法律规范的前提下产生行政法律规范效果。

总之，主体要素、权力要素和法律要素必须同时具备，缺一不可，这是我们准确界定合法行政行为的基本标准。

应当注意的是，行政行为是由一系列具体的“作为”或“不作为”构成的。“作为”当然是指作出某种行为。如，城市管理执法人员清理违章占道经营，工商管理部门向相对行政人颁发营业执照，户籍机关予以办理入户手续等。“行政不作为”是指行政主体拒绝履行或拖延履行其法定行政作为义务的一种行为形式。行政不作为的本质是，行政主体负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。如，行政相对人向行政机关申请履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的;要求颁发许可证和执照，行政机关予以拒绝或不予答复的;要求依法发给抚恤金而不依法发给等。

4.1.2　行政行为的特征

行政行为主要具有以下几个方面的特征:

1.单方意志性

行政行为是行政主体就一定的管理事项对行政相对人所作出的管理行为，它是单方面行为。行政主体作出行政行为，只要是在行政组织法或法律、法规的授权范围内，即可自行决定和直接实施，而无需和行政相对人协商和征得其同意。行政行为的单方意志性不仅表现在行政主体依据其职权作为，如行政机关进行行政检查、对行政相对人进行行政处罚等;也表现在诸如颁发许可证、营业执照等需要行政相对人申请的管理行为中，因为行政主体是否满足行政相对人的申请请求仍然是由行政主体单方决定的。总之，行政行为主要是行政主体根据法律规定的标准和条件，自行决定作出的行为，只有少数情况下，行政主体的行政行为需要与行政相对人双方取得合意，如行政合同。

2.效力先定性

所谓效力先定性，是指行政行为一经作出后，就事先假定其符合法律规定，在没有被国家有权机关宣布为违法无效之前，对行政机关本身和行政相对人以及其他机关都具有拘束力，任何个人或团体都必须遵守和服从。之所以规定行政行为具有效力先定性，主要在于行政主体作出行政行为的目的是为了维护公共秩序和公共利益，为了使公共利益和公共秩序能够良性发展，必须维护行政行为的权威性。

3.行为强制性

行政行为是行政主体代表国家、以国家的名义作出的。为了使国家意志得到有效的贯彻，因而赋予行政行为以强制力作为其实施的保障。根据行政法的原则，行政主体为行使其职权，都享有相应的管理权力和管理手段，并依据法律的授权采取某些强制措施。一般而言，行政主体实施行政行为，无需事先与行政相对人协商，或取得相对人同意，行政相对人无权拒绝行政主体依法实施的行政行为。一旦行政主体在实施行政行为时受到阻碍，行政主体就可以依照法律赋予的强制力予以保障，或申请法院强制执行。

4.从属法律性

行政行为是执行法律的行为，因而必须从属于法律，没有法律的明确规定或授权，行政主体不得作出任何行政行为。这一点不同于对公民或社会组织的要求，公民或社会组织只要不做法律禁止的事情即为合法，而行政主体则只能为法律明文规定或授权之事。同时，行政行为也不同于立法机关的立法行为。一般来说，权力机关创制法律，行政机关执行法律。虽然行政机关有时也会创制行政性规范，但行政性规范只是从属性规范，是在权力机关在法律框架范围之内为更好地执行法律而制定的。从严格意义上来说，这种立法行为，只是一种“准立法”，是从属性的立法行为。

4.1.3　行政行为的分类

行政行为根据不同的标准可以作不同的分类。对行政行为进行分类不仅有利于认识各种行政行为的特征，而且也有利于分析各种行政行为的特殊有效构成要件，以不同标准认定不同行政行为的合法性。

1.抽象行政行为与具体行政行为

按行政行为的对象是否特定，可分为抽象行政行为和具体行政行为。

抽象行政行为，是指行政主体以不特定的人或事为对象所实施的行政行为。抽象行政行为一般以规范文件的形式表现出来，既包括行政立法，如国务院制定的行政法规，各部委制定的部门规章，省级政府、省会市政府及国务院批准的较大的市政府制定的政府规章等;也包括其他规范性文件，如市、县人民政府及其工作部门发布的具有普遍约束力的决定、命令。

具体行政行为，是指行政主体以特定的人或事为对象所实施的行政行为。具体行政行为一般包括行政许可行为、行政确认行为、行政奖励行为、行政征收行为、行政给付行为、行政处罚行为、行政强制行为、行政裁决行为等。它主要体现为有书面形式的行政决定，如行政处罚决定书、行政许可证、行政强制执行书等，也有非书面形式的行政决定，如口头警告、紧急措施等。

抽象行政行为与具体行政行为有许多重要区别:第一，抽象行政行为针对的对象是不特定的多数人或事，而具体行政行为针对的对象是特定的人或事;第二，抽象行政行为一般针对将要发生的事项，而具体行政行为多针对已经发生的事项;第三，抽象行政行为的主体有较严格的限制，而且多为较高层次的主体，特别是行政立法主体必须是法定的有权主体，而具体行政行为的主体没有特别限制，任何行政主体都可以依法作出具体行政行为，而且一般情况下较低层次的主体居多。

2.羁束行政行为与自由裁量行政行为

按行为受法律规范拘束程度的不同，行政行为可分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。

羁束行政行为，是指由法律法规对行政行为的范围、条件、形式、程度、方法等都作了详细、明确的规定，行政主体只能依据法律法规的规定，不能自行选择裁量而作出的行政行为。行政主体在作出羁束行政行为时，必须严格依照法律法规的规定进行，不能将自己的意志参与其间，即不能自行斟酌、选择或判断。例如，税务机关征税必须严格按照税法所规定的税种、税目和税率计算税额，而不能自行变动、多征或少征。

自由裁量的行政行为，是指法律法规对行政行为的范围、条件、形式、程度和方法等未作详细、具体而明确的规定，行政主体可以在法律、法规规定的幅度或范围内，或在符合立法目的和原则的前提下，根据具体情况自行选择、裁量所作出的行政行为。例如，我国《文物保护法》第7条规定，“……国家文化行政管理部门在各级文物保护单位中，选择具有重大历史、艺术、科学价值的作为全国重点文物保护单位，或者直接指定全国重点文物保护单位，报国务院核定公布。”这一条文即赋予了行政主体以较大的自由裁量权，它不仅可自行确定“重大历史、艺术、科学价值”的标准，还可“选择”或“直接指定”。

3.依职权行政行为与依申请行政行为

按行为的启动方式不同，行政行为可分为依职权行政行为和依申请行政行为。

依职权行政行为是指由行政主体依法定职权主动实施而无须行政相对人申请启动的行政行为，此种行为又称主动的行政行为或积极的行政行为。例如，公安机关依法对行政违法人进行治安处罚，税务机关依法对纳税义务人征收税款，物价部门依法对经营部门进行物价检查等。

依申请行政行为是指行政主体必须根据行政相对人的申请才能实施的行政行为，此种行为又称被动的行政行为或消极的行政行为。例如，工商机关颁发营业执照，环境部门颁发排污许可证，教育部门批准学生的出国申请等，都是以行政相对人的申请为前提条件，即行政相对人的申请是行政行为开始的先行程序。当然，行政相对人的申请并不是此种行为成立的唯一条件，如果其申请不符合法定要求，行政主体可以不予受理，也可以在受理后对不具备法定条件的行政相对人作出拒绝的答复。

4.要式行政行为与非要式行政行为

按行为是否必须具备法定的形式为标准，行政行为可分为要式行政行为和非要式行政行为。

要式行政行为，是指法律、法规规定必须具备某种方式或形式才能产生法律效力的行政行为。例如，行政许可必须颁发许可证，行政立法以颁布法律文件为完成标志，行政处罚必须制作行政处罚决定书等。法律、法规规定的“方式”或“形式”包括书面形式以及名称、特定格式、加盖公章和行政首长签署等。

非要式行政行为，是指法律、法规未规定行为的具体方式或形式，行政主体可以自行选择和采用适当的方式或形式进行，并可产生法律效力的行政行为。例如，在交通管理、治安管理、民航管理等行政工作中，如遇到紧急或危急情况，行政主体经常可以采取非要式的方式来作出行政行为。在非要式行政行为中，行政主体的意思表示不需要具备一定的方式或形式，可以用口头(含电话)、书面(含电报)或其他行政主体认为适当的形式进行。

5.外部行政行为和内部行政行为

按行为所针对的对象与行政主体是否有行政隶属关系为标准，行政行为可分为外部行政行为和内部行政行为。外部行政行为是指行政主体对社会上的公民、法人或其他组织所实施的行政行为。如行政处罚、行政强制、行政许可等。内部行政行为是指行政主体对其系统内部的行政组织和公务员所实施的行政行为。如，上级行政机关对下级行政机关工作的检查与监督，行政机关对公务员的奖励和惩处等。

6.单方行政行为和双方行政行为

按参与行政行为意思表示的主体是单方还是双方为标准，行政行为可分为单方行政行为和双方行政行为。单方行政行为是指以行政主体单方意思表示即可产生法律效力的行政行为。绝大部分的行政行为均为单方行政行为，如行政处罚、行政强制、行政许可等，这些行为只需行政主体单方面的意思表示就能依法成立，不必取得相对人的同意或认可。双方行政行为是指行政主体与行政相对人共同协商，双方意思表示一致才能有效成立的行政行为，如行政合同或行政委托等。

7.附款行政行为和无附款行政行为

按行为的生效是否有限制条件为标准，行政行为可分为附款的行政行为和无附款的行政行为。附款行政行为是指附加生效条件的行政行为。如，在行政机关颁发营业执照的许可行为中，行政机关在批准其经营申请的同时，在经营范围、经营方式及经营时间等方面都附加了一定限制，相对人只有在此范围内活动，该营业执照才具有法定效力。一般来说，这些限制性条件包括时间条件(包括始期和终期条件)、期限条件、作为或不作为条件等。无附款行政行为是指不附加任何限制条件就能立即生效的行政行为。如行政处罚即为无附款的行政行为，它只要符合法定标准和要求即可生效，而无须其他条件限制。

以上分类是行政法中最重要的几种分类。除此以外，行政行为还可以有其他分类。如行政立法与行政执法及行政司法、法律行为与准法律行为、须复议行为与无须复议行为以及实体行为与程序行为，等等。