金融司法体制的变革需求

另外一个值得关注的方面就是关于司法制度的问题。对于国际金融中心来说，它对一个有效的司法体制的依赖性是非常强的。全球范围内，除了个别的功能单一的离岸金融中心之外，综合型的国际金融中心都有一个非常强大的司法体制来支撑。

从功能角度讲，我们通常理解司法部门的工作主要是事后纠纷的有效解决，这对金融交易活动的重要性是不言而喻的。然而司法制度的重要性绝不仅仅体现在这一方面，因为法院本身就是金融法律规则的一个重要供给者^[32]。这一点在普通法系国家和地区最为明显。普通法地区金融法律规则中相当大的一部分是来自法官基于对金融争议个案的审判而给出的裁判结果，而基于普通法的“遵循先例原则（stare decisis）”，这些司法裁决就有可能转化为普遍性的金融市场法律规则。较之成文立法，这样的一种法律规则的形成机制有更多的灵活性，能够更快地适应瞬息万变的金融市场的需要^[33]。在纯粹的成文立法模式下，立法者并不一定完全知道市场需要什么样的法律，或者什么法律是有效的，但是在普通法的司法体制下，人们可以通过法官在个案中的判决来“发现”法律，这是与成文法国家创制法律不一样的一种机制，而且实证研究表明，这种法律规则的生成机制往往能够对金融市场形成更有效的反应。

对于一国的金融市场来说，司法制度的另外一个重要价值就是在于保护投资者（尤其是普通中小投资者）权利，增强投资者信心的作用。从法律制度形成的动态过程来分析，法官有一个不同于立法机构议员的特点，即如果这个国家司法体系的独立性是有保证的话，法官在审理个案的时候是相对超脱和中立的，不那么容易受到利益集团的影响。然而在以成文法为最主要规则来源的国家，议员们在制定法律规则的时候或多或少会受到利益集团（院外集团）的影响，制定出来的金融市场法律规则也许不那么有利于中小投资者（根据奥尔森的集体行动困境理论^[34]，中小投资者群体由于人数众多，每个人都希望搭别人的便车，因此，游说成本反而更高，导致他们对成文立法的影响力不如大型企业和金融机构）。

我们不难发现，在全世界范围内，绝大多数的金融中心位于适用普通法的国家和地区，如纽约、伦敦、香港以及新加坡^[35]。若按照这一规律，包括上海在内的中国内地城市似乎缺乏这样的先天条件，我国的法官严格来说是没有金融市场法律规则创制权的。我们常说，上海建设国际金融中心要学习和借鉴香港，但在香港看来，上海唯一无法学习的就是法律制度，尤其是它所拥有的那一套法官创制金融法律规则的司法体制恰恰是上海缺乏的。

“法和金融（Law and Finance）”研究领域的代表性学者La Porta、Lopezde－Silanes、Shleifer以及Vishny（简称LLSV）这四位经济学家将不同国家和地区按照其归属的法律渊源进行分组（区分了普通法系、民法法系、法国法系和斯堪的纳维亚法系，共四组），通过实证数据揭示了普通法传统的那组国家和地区拥有发达程度最高的资本市场（具体表现为更高的资本市场市值，更多的人均上市企业数目，更高的IPO金额，以及更多的红利支付）^[36]。针对这一现象给出的理论解释可谓见仁见智，其中涉及司法制度特点的“动态适应性”观点认为，在普通法体系下，法官的判决可以作为正式的法律渊源，这种更为灵活的法律渊源比成文法那样的刚性法律渊源更能适应市场环境的变化并迅速地对经济环境对合约的需要作出有效回应，从而实现对投资者的保护并进而促进金融市场的发展^[37]。

哥伦比亚大学法学院Coffee教授则认为，即便没有成文法律的明确规定，普通法国家的法官仍然会令剥夺投资者权利的公司内部人行为受到某些法律原则的约束，他将此称为“气味实验（smell test）”方法，换言之，法官可以“嗅”出公司内部人的哪一些行为是对公司的外部投资者不公平的，相反民法法系的法官在扩展解释权方面则会受到比较大的限制，无法及时有效地给予中小投资者保护^[38]。

有的研究者从法官独立性视角去解释公司外部投资者的权利保护状况，这种观点认为，法官的独立性越强（评判法官的独立性，除了要考察其是否独立于其他公共机构之外，一个很重要的指标就是法官具有多大的法律解释权），公司外部投资者获得较好程度法律保护的可能性就越大。背后的原因就在于，与更具政治属性的立法机构不同，独立的司法体系相对而言不那么容易受到来自那些具有极强立法游说能力的公司内部人利益集团的压力^[39]。

LLSV还收集了49个国家关于证券发行制度的法律文本，他们希望通过实证分析来判断证券法是否对证券市场发挥了作用，以及是证券法之中的哪方面因素发挥了比较重要的作用。LLSV选择的法律指标包括强制性信息披露规则、侵权责任标准和公共执法三个方面，证券市场的发展指标则包括证券市场的深度、上市公司的数量、IPO的规模、控制权的私人收益、上市门槛、上市公司所有权集中度以及股票流动性等六项。通过回归分析，他们发现强制性信息披露要求和侵权责任标准这两项指标与一国的证券市场发展程序之间具有显著的相关性；相反，通过设立行政性的证券监管机构来发展证券市场的作用却是有限的^[40]。也就是说，按照LLSV的研究发现，通过法院的私人执法（private enforcement）机制比通过行政性监管机构的公共执法（public enforcement）机制对一国证券市场的发展来说更为重要。

总之，上述各项理论与实证研究支持这样的一种看法：法院对于投资者保护和金融市场发展来说是非常重要的；并且在一些理论模型中，司法部门的重要性甚至超过了行政性证券监管机构。

为此，我们有必要从普通法的经验当中汲取一些值得学习的东西。在司法制度规划方面，可以考虑留更大的空间给地方法院以及那些身处“第一线”处理金融市场法律争议案件的法官。当然，这样一种诉求与当下我国司法制度改革的方向似乎又存在着不小的矛盾。迄今为止的司法制度改革始终在强调和突出司法的中央属性^[41]，并弱化其地方属性。然而这一定位恰恰有可能把法院和法官在投资者保护和金融市场发展过程中所能够贡献的积极因素给抵消掉了。

正如前文所述，纵向层面上，我国各层级法院之间关于级别管辖权力划分的主要依据是争议案件的标的金额。法院的层级越高，其审理的金融市场争议案件的标的额就会越高。最高人民法院之所以是“最高”，完全有可能只是因为其受理案件的标的金额“最高”，而不一定是法律适用难度“最高”。事实上，正是地方法院（尤其是经济发达地区的基层法院）及其法官最为经常性地负责审理金融市场形形色色创新活动所引发的法律争议。因此，他们才是对金融市场前沿的发展动态有最直观的了解，可以知道当下金融市场发展的法律缺口在哪里，金融市场中最迫切需要解释或填补的规则在哪里。所以，何不让他们在金融市场法律规则创制方面发挥更多的积极性和更大的作用呢？相反，若试图打造一个集权程度和行政化程度更高、强调更多中央管理的司法体制，那很有可能只会塑造出一个个消极听命于“上级”法院的“下级”法院及其法官。

另外一个需要考虑的因素是，以往不少地方法院及其法官在处理金融争议案件过程中，之所以有着较强的为市场“供给”规则的能动性，一个现实的激励因素在于这样做是和当地的利益紧密挂钩的，并且地方政府的竞争会延伸到司法领域，一个表现就是不同地方法院之间存在着“服务地方的竞争”^[42]。例如，上海市高级人民法院于2009年2月颁布的《上海法院为加快推进“四个率先”、建设“四个中心”提供司法保障的若干意见》以及上海一中院2014年4月出台的《上海市第一中级人民法院涉中国（上海）自由贸易试验区案件审判指引》。而随着“人、财、物”管理权限的上收，地方法院与当地政府之间的利益联系必然弱化，既有的激励机制也会因此被弱化，甚至可能不复存在。随之而来的结果就将是根本性地影响地方法院及其法官为金融市场“供给”游戏规则的主观能动性。

较之现有的司法改革方案，我们不妨把思路跳出“人、财、物”管理权限归属的视角去重构司法领域的中央与地方关系。正如本文所分析的，司法行政管理权限的上收固然可以抑制“地方保护主义”的蔓延，但为此付出的成本将是极高的。除了进一步强化不同层级法院之间行政化关系之外，对于地方法院为金融市场有效供给制度也形成了负面的激励。其实，可以考虑在现有的三级地方法院系统之外，通过设置跨省一级行政区划的区域性司法机构，让其作为上诉法院来审理涉及不同地区当事人之间的重要争议案件（例如金融市场法律纠纷），通过审判监督机制来制约地方法院的裁判行为，以达到遏制“司法地方保护主义”的目标，而不是简单地削弱地方法院的“人、财、物”管理权限，让“下级”法院在行政上隶属于“上级”法院，甚至让“地方”法院改头换面为最高人民法院在地方的“派出”法院。

从全球范围来看，作为主要国际金融中心的纽约、伦敦、香港、新加坡等城市，它们要么本身就是一个单独的法域（如香港和新加坡），要么构成了一个法域中的最主要的部分（如纽约之于纽约州、伦敦之于英格兰和威尔士），其司法权力具有完全或者较高的自主性。但很显然，包括上海在内的我国大陆各地区均不具备这样的制度条件，它们只是庞大的全国性法律管辖区域中的一个小小的组成部分^[43]。可以说，当下的中国司法结构已经是掣肘国际金融中心地位形成的一个制度性障碍，对于打造有利于金融市场发展的法制环境来说是一个不利条件。从历史的角度看，要在中国这样一个政治上、立法上和司法上高度集权于中央的大国内部形成一个国际性的金融中心，迄今为止在世界上还无先例可循。纽约、伦敦、香港、新加坡等国际金融中心都不存在这样的问题。所以，在包括司法体制在内的制度条件不作积极改变（甚至反其道而行）的情况下，若在中国大陆的城市建成了国际金融中心，这可谓是前无古人的创举了。