金融立法体制的变革需求

正是基于这样的一个基本认识，我们发现，对于自贸区的试验来说，我国立法体制层面存在着一个非常核心、难以解决的矛盾，即自上而下的立法体制无法适用自下而上的改革试验的需要。我们可以看到，这一次自贸区的试验其实是一种自下而上的制度探索和制度试验，即先在28平方公里的局部进行试点，若能见效，再推广开来。然而从目前中国整体立法体系来看，它还是具有自上而下固化结构的明显特点。换言之，地方立法不能僭越中央的立法，法律和法律之间是有等级差别的，下位法要服从上位法。

例如，关于公司注册最低资本金制度的取消，这肯定是大势所趋，也是非常积极的改革探索，但这恰恰是与修订之前的《公司法》相冲突的^[30]。全国人大授权国务院调整实施的法律文件中也并没有包含《公司法》。事实上，《公司法》问题可能只是冰山一角，未来也许会有更多的问题浮出水面。比如说，关于未来自贸区离岸金融市场的监管规则，若要依照世界通例，取消存贷比和存款准备金的要求，这就涉及《商业银行法》等法律的修改问题。如果修法还未实施，那这些自下而上的制度试验一定会触碰到法律的礁石^[31]。除了全国人大以及全国人大常委会所制定的法律之外，国务院层面的行政法规和部门规章也会遇到同样的适用问题。

因此，我们一定会面临一个两难境地。要么承担非常昂贵的法律改革成本：任何一项改革都要游说最高决策当局，游说全国人大常委会，让其修改立法或者进行法律调整适用的授权，但这个授权本身就很难找到《立法法》的基础。之前，全国人大常委会不接受对国务院进行一揽子授权，只授权国务院调整适用涉及三资企业审批的相关法律条文。然而，自贸区在可预见的未来试验过程中，需要突破的既有法律障碍远远不止这些，诸如《公司法》《商业银行法》《证券法》《物权法》《担保法》等基础性法律规范都有可能面临需要调整的问题，那是不是未来也要逐一向上“请示”呢？抑或要么采取另外一种选择：直接突破现有的法律去实施改革措施，就好比国家工商总局所做的，认定取消最低资本金要求是众望所归的做法，所以尽管《公司法》还没有修改，但这不影响改革方案的实施。但是，这样做带来的长远体制性问题是绝对不可小觑的。所以说，我们现在面临的立法体制上的两难就是要么承担非常高的法律改革成本，要么损及既有的法治和程序框架。

若进一步引申到国际金融中心建设这一话题上，情况也大致如此。国际金融中心建设的一个关键是行政管制的放松，但目前几乎所有行政管制的权力都集中在中央部门，地方可以做的事情是非常有限的，其中涉及的法律问题比比皆是。例如，金融衍生品市场的发展需要一套能与之相适应的法律制度。这样一套游戏规则与我们日常的法律规范是不能够直接画等号的。具体来说，金融衍生产品市场所必需的终止净额结算制度就与我国现行的《破产法》规则不相一致。在这个问题上，世界各国通常会通过一些特别的立法进行处理，但是在中国，虽然我们看到学界和实业界的呼吁很多，但掌握最高立法权的部门在这方面的积极性和动力是明显不足的。尽管地方立法机关有很高的积极性，但是其立法权限却受到严格的限制。

2009年，上海市人大常委会制定了《上海市推进国际金融中心建设条例》，但这一条例的作用其实非常有限，因为受地方立法权限的限制，它不可能去修改全国人大或者国务院的立法，但诸多法律制度的障碍却是客观存在的，而这恰恰是上海国际金融中心建设的一个关键性的制度瓶颈。