进一步完善利用外资法律法规体系，维护国家安全

7.4.2　进一步完善利用外资法律法规体系，维护国家安全

目前，外资政策领域正在成为新的争议热点。主要集中于两部正在制定(或新近出台)的法规:一是正在修订中的《外商投资产业指导目录》。根据国务院《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》(国发［2010］9号)，为优化利用外资结构，国家发展改革委会同商务部等部门对《外商投资产业指导目录(2007年修订)》(以下简称《目录》)进行了修订。2011年4月初，《目录》修订征求意见稿公布。部分利用外资领域进行了重要调整，如医疗不再列入限制类，鼓励类中增加了许多新兴战略性产业，为外资进入更多产业提供了广阔空间。但也有一些内容引起业界广泛争议。例如，在食用油领域，在2007年公布的《外商投资产业指导目录》中，只有大豆、油菜籽食用油脂加工被列为限制外商投资的产业领域;而根据征求意见稿，除了大豆和油菜籽加工外，外资企业还被限制进入花生、棉籽、油茶籽等整个食用油脂加工市场，除此之外，新稿还规定，粮食收购和储存也新增为外资企业限制进入的领域。支持的一方认为，新规定有利于保护粮食安全。持保留意见的人则指出，粮油行业限制外资企业并不明智，过去的经验表明，保护的结果并不如意，限制外企让国内粮油市场回到封闭状态，行业竞争力的提升前景不容乐观;由于跨国粮商在国际粮油贸易上有较强的影响力，限制外资进入加工环节，却无法阻止其从贸易环节获益，而中国只能高价进口;还有人指出，限制外资企业进入食用油加工是必要的，但中国粮油安全问题主要在于内因。再如，在修订稿中，国家首次明确规定，新能源汽车关键零部件，外资比例不超过50%。业内人士认为这一规定有可能对在华跨国公司零部件的整个产业布局产生深远影响。一方面，这一明显扶持国内汽车零部件企业的制度设计获得了不少支持性意见的首肯;然而，反对者也提出，诚如“市场换技术”的失败一样，通过行政门槛的设限，能在多大程度上保护民族产业，仍是未知数。

二是新出台的外资并购安全审查制度。改革开放以来，我国利用外资以新建投资为主。近些年，随着我国市场环境不断成熟、企业竞争加剧，外资并购呈快速发展态势。外资并购促进了我国利用外资方式多样化，在盘活存量资产、引入技术和管理等方面具有积极作用，鉴于可能出现的一些影响国家安全的问题，一些并购项目引起了各界关注。为此，反垄断法规定，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查;国务院《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》(国发［2010］9号)提出，要加快建立外资并购安全审查制度。

为了落实这一规定，2011年2月，国务院办公厅印发了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，规定以维护国家安全为核心，建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度，对外资在中国境内并购企业进行相应审查。审查范围主要包括军工及军工配套企业，关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造。具体来看，主要从四个方面审查:一是并购交易对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响;二是对国家经济稳定运行的影响;三是对社会基本生活秩序的影响;四是对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。并特别强调，建立外资并购安全审查制度的初衷在于完善利用外资政策法规体系，提高透明度、可预期性，促进外资并购有序发展。根据这一通知，3月7日，商务部公布外资并购安全审查暂行规定——《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》，该规定明确，对国家安全已经造成或可能造成重大影响的外资并购，商务部可终止当事人的交易，或采取转让相关股权、资产或其他措施消除对国家安全的影响。

但是，外资并购审查制度暂行规定的出台引起外商以及有关国外各界对于中国外商投资环境的担忧。这些担忧是没有根据的。第一，对外资并购的管理是国际惯例，如美国、澳大利亚等都有成熟的外资审查制度。中国借鉴主要发达国家经验，制定外资并购审查制度，有利于规范和保护符合商业规则的外资并购行为，营造良好的外资并购交易环境。正如商务部部长陈德铭所言，⁽¹⁾中国实行世界各国通行的外资并购安全审查，是为了更好地体现在扩大引进外资和更多的企业参与中国的企业改革、改制过程中保护国家安全，并不意味着中国对外开放政策会变。第二，建立外资并购安全审查制度的背景是鼓励和促进外资并购在华健康发展。2010年4月国务院出台题为《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》的9号文件，该文件第12条指出，要“鼓励外资以参股、并购等方式参与国内企业改组改造和兼并重组。支持A股上市公司引入境内外战略投资者”，同时，“规范外资参与境内证券投资和企业并购。依法实施反垄断审查，并加快建立外资并购安全审查制度”。之后发布的外资并购安全审查制度就是落实9号文件的产物。此次国办通知明确指出，为“引导外国投资者并购境内企业有序发展，维护国家安全”建立并购安全审查制度。显然，体现了规范外资并购的目的在于鼓励和促进外资并购的健康发展。第三，在实践中，在中国的外资并购占外商投资总量远远低于世界平均水平，与新建投资相比，并购有利于盘活低效资产、加快产业整合、抑制产能过剩，中国需要外资以并购形式，为加快经济增长方式转变做出更大贡献，没有理由限制外资并购。从世界范围看，外资并购占外商投资额在80%以上，而中国实际利用外资仍以新建为主，2004年到2009年，中国实际使用外资总额约4 900亿美元，其中外资并购总额仅有90亿美元，占外商投资总量不到2%。因此，加快利用外资并购是中国利用外资的未来方向。第四，制定外资并购审查制度也是与国际接轨，保证公平竞争的客观需要。“十二五”规划纲要提出，中国进入吸引外资与对外投资并重时期，2010年中国企业在海外投资达到590亿美元，其中40%通过并购实现。随着中国对外投资规模的逐步壮大，并购规模和领域还会继续扩展。越来越多的对外投资受到所在国的安全审查，因此，中国建立外资审查制度也是与国际接轨和保障公平竞争的客观需要。

从长远发展战略看，跨国投资和并购有助于各国企业和其他经济主体之间建立互利共赢的紧密关系，进而形成利益共同体，有利于各自的和共同的安全。应当鼓励和规范外资在中国的发展和并购，在扩大引进外资、积极发挥外资作用的过程中通过建立健全利用外资法律法规体系保护国家安全，增加利用外资的政策有效性、规则透明度、可预期性和可操作性。

(执笔:姜荣春)

【注释】

(1)摘自中国商务部部长陈德铭2011年3月7日在就“促进消费和对外经贸”答记者问。