出资人利益之消极保护

我国民办学校主要以投资办学为主，但在具体实践中，民办学校的出资人主要倾向于选择不要求取得合理回报的形式，以获得非营利性所带来的在财政、税收等方面的政策支持。为维护非营利性民办学校的公益性，切实保护包括出资人的利益，我们认为主要应该着力构建以下制度。

(一)建立禁止个人利益的规则体系

第一，禁止个人图利规则。该规则是美国联邦税法中规定的一项重要的规则，该规则规定非营利性法人(按照美国《国内税收条令》510(c)(3)款成立)不能将净收入(net earing)分配给创立人、理事、官员等内部成员。如果一个非营利性法人图利于个人，它将被终局性地取消免税地位。

第二，合理性薪酬规则。该规则规定，非营利性法人的成员其薪酬要被限制在合理范围之内，以维持非营利性。至于何种薪酬范围为合理，包括法国、意大利、美国均有不同的规定。但有一个目的原则就是限制并规定非营利性法人内部人的薪酬，其核心要求就是绝不能让支付薪酬成为分配利润的幌子。^[15]

第三，禁止自我交易规则。为防止非营利性法人内部控制人与法人从事自我交易，谋取不当利益，各国均重视对非营利性法人内部控制人自我交易规则的制定。如美国税法上的“无资格人”制度(disqualified person)规定，与私人基金会有特别的、通常很紧密联系的自然人、法人或其他机构，不能从事与私人基金会有关的交易或活动。

根据美国《国内税收条令》第41条、第49条，无资格人与私人基金会从事下列交易活动应被严格禁止或限制:(1)不得进行财产的销售、交换和租借，除非无资格人免费让私人基金会使用其财产;(2)不得进行信贷，除非无资格人向私人基金会提供无息和无手续费贷款;(3)不得进行物品、服务或设备交易，除非是无资格人向私人基金会无偿提供;(4)私人基金会向无资格人支付的报酬及报销的费用必须合理，私人基金会不得向政府官员支付任何费用，或者向其转移任何资产。

(二)限制商业活动的规则体系

非营利性法人并不必然排斥其必要的营利活动，只是“既然非营利组织有既定的目标，就不适宜从事与此无关的筹集资金的活动。非营利组织的驱动力应当来源于服务公众的愿望，而不是追求商业利益”^[16]。各国一般通过税法手段来调整和限制非营利组织的商业活动，并形成了如下规则:

第一，专有目的规则。按照美国税法的规定，非营利性法人的设立目的和运行目的都应该专有地(exclusive)符合美国《国内税收条令》501(c)(3)条款之规定，否则其不能享有免税资格。该规则有利于避免非营利性法人借非营利性法人之名行营利性法人之实的现象，对维护非营利性法人起到了“安全阀”和“保护墙”的作用。

第二，非关联商业活动限制规则。该规则诞生于美国，非关联商业活动限制规则是指在非营利性法人开展的商业活动中，其进行的与免税目的没有实质性关联的贸易或商业。对于非营利性法人开展的非关联商业活动赚取的收入不能享有税收上的豁免，需要被征收非关联商业所得税。

第三，强化信息披露义务。捐资人与非营利性法人订立的捐赠合同是典型的不完备合同，捐资人与非营利性法人具有信息上的不对称性。因此，如何有效监督非营利法人严格按照合同约定支配和适用捐赠款项成为各国规制的重点之一。除一般性信息需要向公众披露外，对于非营利性法人开展的一些重要活动或者立法者认为需要了解的其他重要信息，非营利性法人负有向特定机构报告并向公众披露的义务。如至2004年，全美共有39个州要求非营利性法人开展劝募活动时，必须遵循强制性信息披露义务规则。^[17]倘若非营利性法人违反此项义务，将被吊销许可证，甚至相关责任人员会面临被追究刑责的风险。

第四，强化非营利性法人的董事义务。为防范非营利性法人滥用组织形式，增加社会公众对非营利性法人的公信度，各国亦通过强化非营利性法人的董事义务来规制非营利性法人的行为。非营利性法人董事义务(衡平法国家称之为信义义务)一般细分为董事的注意义务和忠实义务。详细解释见第三章第二节之四相关论注。

【注释】

[1]张文国.民办学校出资人权利探析［J］.教育学术月刊，2008，24(5):33—35.

[2]刘俊海.股份有限公司股东权的保护［M］.北京:法律出版社，1997:12.

[3]刘俊海.股份有限公司股东权的保护［M］.北京:法律出版社，1997:135—136.

[4]郑光辉.论公司治理结构中的检查人选任请求权制度［J］.海峡法学，2010，11(1):41—46.

[5]徐志勇.试析我国民办教育投资回报的相关政策［J］.教育研究，2005，26(9):64—69.

[6]王文源.民办学校的合理回报与财产权制度构建［DB/OL］.(2006－08－15)http://www.bpedu.org.cn.

[7]侯小娟.慎谈民办学校“合理回报”问题［DB/OL］.(2015－04－11)http://www.ccedin.net/zcjd/91184.shtml.

[8]王茜，肖晗.产权视野下的民办学校合理回报制度重构［J］.行政与法，2011，27(3):86—89.

[9]曹淑江.民办教育法律中几个问题的探讨［J］.教育科学，2005，20(10):14—18.

[10]吴开华.民办学校“合理回报”的立法困境与出路［J］.教育科学，2008，23(2):21—25.

[11]文东茅.论民办学校的产权与控制权［J］.清华大学教育研究，2003，23(2):29—34.

[12]税兵.民办学校“合理回报”之争的私法破解［J］.法律科学(西北政法大学学报)，2008，(5):152—160.

[13]于光辉，邓志红.民办学校合理回报:论争、困局与破解［J］.理论探索，2014，30(6):124—128.

[14]于光辉，邓志红.民办学校合理回报:论争、困局与破解［J］.理论探索，2014，30(6):124—128.

[15]Marion R.Fremont－Smith:Governing Nonprofits Organizations:Federal and State Law　and Regulation［M］.Cambridge:The Belknap Press of Harvard University Press，2004:169.

[16]［美］里贾纳·E.赫兹琳杰等.非营利组织管理［M］.北京新华商业风险管理有限责任公司，译校.北京:中国人民大学出版社，2000:7.

[17]Marion R.Fremont－Smith:Governing Nonprofits Organizations:Federal and State Law and Regulation［M］.Cambridge:The Belknap Press of Harvard University Press，2004:173.